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文/刘耕辰 北京德和衡（上海）律师事务所
年秋天，时任美国第26任总统西奥多·罗斯福在密西西比河一带猎熊，却一直毫无收获。他的助手们担心他失望而归，于是将一只小熊绑在树上让他射杀，却遭到罗斯福总统断然拒绝。很快，这个故事被《华盛顿邮报》画成漫画刊登了出来。一对居住在美国制作手工毛绒玩具的俄裔夫妇看到后，由此得到灵感，将画中的小熊制作成了一只毛绒小熊，并以罗斯福总统小名泰迪为其命名。没想到毛绒小熊竟得到无数人喜爱，从此风靡全球。
除风靡全球外，近日泰迪熊也在知识产权界掀起波澜。因认为上海我图网络科技有限公司（以下简称我图公司）经营的我图网未经授权传播并交易了泰迪熊美术作品，涉嫌构成著作权侵权，天络行（上海）品牌管理有限公司（以下简称天络行公司）将我图公司诉至法院，要求法院判令停止侵权，并赔偿经济损失等。上海市浦东新区人民法院公开开庭审理了此案后，近日做出了一审判决，认定我图公司构成帮助侵权。
根据上海高院公布的庭审记录，此案在庭审中原被告双方就作品权属、侵权是否成立以及责任承担等争议焦点进行了激烈的辩论。本案虽经法院最终认定侵权成立，但笔者认为，仍存在诸多问题有待商榷。
一、作品权属之辩
本案中，原告天络行公司所主张要保护的作品形象是泰迪熊形象。但是，泰迪熊作为一个已流传一百多年的作品形象，已经远远超过了著作权保护的期限。在原告天络行的官方网站上，其自认这个形象属于那个已进入公有领域的泰迪熊形象。若果真如此，则原告天络行公司的诉讼请求显然无法得到满足。
二、身份性质之辩
在处理侵害信息网络传播权纠纷案件时，其次需要确定的是被告的身份性质，即被告到底是内容提供者还是服务提供者。在泰迪熊案件中，被告我图公司到底扮演了什么样的角色呢？
原告天络行公司认为，我图公司并非仅是服务提供者，其旗下交易平台通过网络传播涉案作品，供用户下载并从中获利，我图科技公司直接实施了侵犯信息网络传播权的行为，已构成直接侵权。但事实是否如此呢？
庭审中我图公司向法院提供了我图网网站公示的用户注册及开店流程、侵权提醒及免责声明等使用协议。在我图网上涉案图片信息显示有上传时间和设计师等信息，且我图公司在庭审中亦向法院提交了上传人所有的注册信息。
由此可见，事实并非天络行公司所主张的那样。我图公司仅仅是作为一个网络服务平台，为设计师以及图片买家搭建一个交易的桥梁。这样的商业模式属于典型的服务提供者，不可能构成直接侵权。这一结论也得到了法院判决的支持：“本案中，被告网站上的侵权图片信息显示有上传时间和设计师，故对被告认为侵权图片系网友上传的主张，本院予以采纳。”
三、辨认、控制能力之辨
在认定我图公司仅仅是服务提供者之后，就需要判断，我图公司在本案中的行为是否构成教唆或者帮助侵权。在认定教唆或者帮助行为时，很重要的一个因素，就是要审查服务提供者在案件中扮演多大分量的角色，具体而言就是看其有多大程度的辨认、控制能力。
本案涉及的是一个小熊形象的美术作品。此类作品相较电影、电视剧而言有其自身的特点。电影电视剧可能每年只能产出几百几千个，任何人通过普通的网络检索名称就可以很容易的获得该电影电视剧是否进入公有领域，著作权人是谁等等信息。而图片却很少有这种唯一性。除了一些非常知名的图片，图片的著作权非常难以察觉。
而本案涉及的是泰迪熊形象，因此情况更为特殊。众所周知，泰迪熊形象自出现到现在已有100多年，早已经过著作权的保护期。普通人看到泰迪熊二字自然联想到那个已进入公有领域的泰迪熊形象，更加不会想到会有其他版权权利的情况。因此，本案中我图公司对其存储空间内的内容具有较弱的辨认、控制能力。
四、直接获取经济利益之辨
根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条的规定，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
根据法院的判决书可知，法官判断我图公司构成帮助侵权，主要是认为我图公司虽作为服务提供者，但是其经营模式采取的是按比例收取手续费的方式，这种模式不符合以上第四项的规定，因此不属于免责的情形，应当构成帮助侵权。
一审法院虽做出如上认定，但是问题仍然存在。应当如何区分“直接获得经济利益”呢？对这一问题，上海知识产权法院曾在上海全土豆文化传播有限公司上诉北京说说唱唱文化传媒有限公司一案的判决书中予以专门论述：“本院认为，在当前信息分享时代，存储空间服务商提供服务器空间供用户免费上传视频、文字等内容，与社会公众分享。服务商需要支付租用服务器、维护数据等成本，为维持运营并获取一定的收益，其在网站上投放商业广告，并收取一般性广告费，已成为一种惯常的商业模式，并不违反商业道德。避风港规则旨在鼓励服务商提供包括存储空间在内的特定的网络服务，因其固有的商业模式而规定其更高的注意义务，明显有悖避风港规则设置的初衷。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题》第十一条也规定，网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。本案中被上诉人所称的贴片广告系一般性广告，没有证据证明上诉人从中直接获得了经济利益。”
因此，根据上海知识产权法院的观点以及最高院的司法解释，在认定是否构成直接获得经济利益时，关键看经济利益来源于特定用户是还是一般性的广告费、服务费。在泰迪熊案件中，我图公司收费的依据是在上传用户注册时勾选一个框架协议，约定手续费收取的方式，此后均依照框架执行。每一个注册用户（即设计师）采取的模式均相同，以图片具体交易的数量来收取相应的手续费。笔者认为，这样的一个收费模式，与视频网站在用户上传的视频中自动添加贴片广告类似，并未针对特定用户，也并未参与到交易过程，应当属于一般性的服务费。
五、注意程度之辨
因此，笔者认为，浦东法院认定我图公司直接获得了经济利益的观点值得商榷。但即使依照浦东法院的观点，我图公司直接获得了经济利益，应当承担更高程度的注意义务，但是何种程度是普通的注意义务，何种程度又是更高程度的注意义务，法官并未予以详述。这种“更高程度的注意义务”是否一定上升到要求我图公司注意到本案中泰迪熊图片的程度，仍然有待商榷。笔者认为，从逻辑推理上，“更高程度的注意义务”并不意味着一定构成帮助侵权，注意程度的高低仍需根据实际情况具体分析。
六、利益平衡之辨
根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条的规定：“人民法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，在依法行使裁量权时，应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益。”
但是，这三者之间的利益又该如何平衡？最明显的体现，就是避风港规则了。在我国大力保护知识产权，维护权利人利益的大的政策背景下，避风港规则渐渐鲜有提及，法官对该规则的适用也采取越来越谨慎的态度。从感情因素上讲，多数人也觉得，大的网络平台商均实力雄厚，获得了巨大的经济利益，对权利人做些许补偿无可厚非。
这种观点的出现体现了目前当前的社会背景，但仍然忽视了避风港规则设立的初衷以及所体现出的巨大的作用。对网络服务商而言，客观上其存储空间内的内容均是存在侵权风险的，这种概括的侵权可能性是由存储空间这种经营模式的固有特点决定的。正是为了避免这个固有特点而带来的法律风险，避风港规则才应运而生。可以说，避风港规则对服务提供商的成长壮大起到重要的作用。如果不考虑实际情况，要求服务提供商对其存储空间中的内容一一审查，必然导致服务商运营成本的极大提高。当成本提高到一定程度时，服务商也就渐渐选择放弃提供存储空间等服务，社会公众也就无法享受到此种服务。这样一来，也就打破了权利人、网络服务提供者和社会公众之间的利益平衡。因此，利益平衡任重而道远，在保护权利人利益的同时，也应根据实际情况赋予服务商合理的注意义务。