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原标题：参与者是否构成侵犯著作权罪共犯的认定
IPRdaily导读：“以营利为目的”的犯罪构成要件决定了侵犯著作权罪是目的犯，即需要以行为人的主观心理来作为此罪与彼罪、罪与非罪的界限，因当下侵犯著作权罪手段的不断翻新，行为人营利方式、主观心态日益多样化，且犯罪目的具有内隐性，给司法实践带来的最直接问题便是不易操作，特别是在侵犯著作权罪的共同犯罪中，除组织者之外，涉及其中的参与者往往人数众多，各个参与者对法益侵害结果所起作用以及心理状态又各不相同，导致如何认定各个参与者是否存在“以营利为目的”的主观心态，进而是否构成侵犯著作权罪的共犯成为一个难题。
【案情回放】
2011年8月至2014年10月，任某与徐某、刘某三人共同出资设立印刷厂，通过张某租赁了李某经营的新鑫包装材料厂，在该厂内组织工人非法印刷教育科学出版社等出版社享有专有出版权的多种图书。李某在包装材料厂内负责生产经营，具体而言是由任某等人在外联系好业务后，给李某打电话，提供印刷的数量、版面，调来印刷用的纸张和书的封面，由李某在厂里组织工人生产，并负责发货及发放工人工资等，期间，李某组织非法印刷的系列丛书高达12万册，2014年8月，李某离开印刷厂另谋职业。2014年11月份，该市文化广电新闻出版局执法人员在包装材料厂现场检查时，发现该厂印刷非出版单位出版的出版物，并当场查扣了多种图书共计15余万册。上述查扣的出版物经抽样鉴定均被认定为侵权盗版出版物。随后，任某、李某被抓捕归案。
一审法院以侵犯著作权罪判处被告人任某有期徒刑六年，并处罚金人民币100万元；判处被告人李某有期徒刑四年零十个月，并处罚金人民币50万元。李某不服，向二审法院提出上诉。经审理，二审法院驳回上诉，维持原判。
【不同观点】
对于本案的处理，组织者任某构成侵犯著作权罪并无争议，但对于参加者李某是否也构成侵犯著作权罪的共犯，存在不同观点：
第一种观点认为，根据我国刑法第二百一十七条的规定，侵犯著作权罪，是指自然人或者单位以营利为目的，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为，也即构成侵犯著作权罪的前提是以营利为目的，而所谓营利，一般是指企业的出资者为了获取利润而投资经营，依法从所投资的企业获取资本的收益。营利性的法律意义在于，出资者依法可以分配企业的利润和清算后的剩余财产，故在此意义上，所谓企业或公司的营利性，是针对其举办者、出资者依法能否从该组织取利而言的。因李某在印刷厂工作期间是给人打工，每月领取固定工资，并未参与工厂盈利分红，因此其不构成侵犯著作权罪。
第二种观点认为，根据刑法的谦抑原则，在行为是否构成犯罪的界限模糊时，要尽量按照有利于被告人的原则，不首先考虑构成犯罪，以防止刑法扩张，同时应考虑是否可以通过民事的、行政的手段解决纠纷，故对于侵犯著作权罪的参与者，一般应通过追究其民事侵权责任，从而达到恢复或减少被侵权人损失的目的。
第三种观点认为，对于侵犯著作权罪的参与者来说，如果其明知组织者具有营利目的，而仍与其共同实施了侵犯著作权的行为，那就意味着他认识到对方所实施的犯罪行为的性质以及可能造成的后果，在这种情况下仍然与其共同实施危害行为，足以表明此行为人与对方在主客观方面都趋同一致，故李某构成侵犯著作权罪的共犯。
【法官回应】
目的犯要以行为人的主观心理作为罪与非罪的界限
“以营利为目的”的犯罪构成要件决定了侵犯著作权罪是目的犯，即需要以行为人的主观心理来作为此罪与彼罪、罪与非罪的界限，因当下侵犯著作权罪手段的不断翻新，行为人营利方式、主观心态日益多样化，且犯罪目的具有内隐性，给司法实践带来的最直接问题便是不易操作，特别是在侵犯著作权罪的共同犯罪中，除组织者之外，涉及其中的参与者往往人数众多，各个参与者对法益侵害结果所起作用以及心理状态又各不相同，导致如何认定各个参与者是否存在“以营利为目的”的主观心态，进而是否构成侵犯著作权罪的共犯成为一个难题。本案具有一定典型性。
1.判断参与者参与实施的侵权行为是否构成商业规模
司法实践中，对于行为人是否具有营利目的，可以通过考察行为人的客观外在活动，进而从客观方面来进行推断。《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）在著作权保护方面规定了在执法中对刑事救济措施的采用。该协议中规定：“各成员国均应提供刑事程序和刑事惩罚以适用于至少是故意以商业规模假冒商标或盗版的场合……各成员国可提供刑事程序和刑事惩罚以适用于其他侵犯知识产权的情况尤其是故意以商业规模实施侵权的情况。”我国作为WTO的成员，在立法及相应司法实践中也应达到TRIPS协议所规定的标准，故在这种层面上进行考量，可以通过认定是否存在商业规模的盗版行为来认定“以营利为目的”的主观故意，毕竟，以营利为目的和具有商业规模的故意并不相互排斥，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条对于“以营利为目的”的认定做出了“除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为‘以营利为目的’……”的规定，而确定TRIPS协议中“商业规模”的含义，最关键的指标无非就是一定时间内的销售数量或销售数额。且从商业的定义看，其含义有广义和狭义之分，广义的商业是指所有以营利为目的的事业，而狭义的商业是指以货币为媒介进行交换从而实现商品流通的经济活动，故无论广义的商业还是狭义的商业，都包含以营利为目的。
2.认定参与者对组织者“以营利为目的”的主观目的是否知情
一方面，根据刑法通说，共同犯罪可分为简单的共同犯罪与复杂的共同犯罪。在认定复杂的共同犯罪时，不应当整体判断哪些人成立共同犯罪，而应当先判断正犯，再以正犯为中心判断其他参与人是否成立共犯。而正犯是指实现符合构成要件的实行行为这一过程中的中心人物或者核心人物，一般均为犯罪活动的组织者。在侵犯著作权的共同犯罪中，对于参与者是否具有以营利为目的的主观心理，也应该依托正犯，即组织者的主观心理来进行判断。
另一方面，我国刑法中目的犯的目的具有特别指明行为人主观恶性及其行为的社会危害性程度的作用。有时它可以决定犯罪的性质，有时也可以区分此罪与彼罪，同一种危害行为，当行为人具有特定犯罪目的时，其主观恶性与行为反映出来的社会危害性肯定会大些，所触犯的罪名性质也会更严重。对于共犯中的组织者来说，其一般是有特定目的的，对于参与者来说，不管其原本是否具有特定目的，只要其明知组织者具有目的犯之目的，对组织者的主观恶性与行为社会危害性便是有足够认识的，其自身的主观恶性与行为社会危害性也是显而易见的，对其按目的犯共犯定罪便是合乎法理的。对于侵犯著作权罪的参与者来说，如果其明知组织者具有营利目的，而仍与其共同实施了侵犯著作权的行为，那就意味着他认识到对方所实施的犯罪行为的性质以及可能造成的后果，在这种情况下仍然与其共同实施危害行为，足以表明此行为人与对方在主客观方面都趋同一致。按照刑法理论中的主客观相统一的定罪原则，组织者、参与者双方均构成共同犯罪应无可争议。
3.判断参与者所实施的行为对最终法益侵害结果是否具有客观的因果性
因果关系是归责的必要要件，对共同犯罪情形也不例外。对于共同犯罪中的参与者来说，只有在参与者的行为与组织者所追求的结果之间具有物理上或者心理上的因果性时，参与者才应该对最终的法益侵害结果负责。即在侵犯著作权罪的共同犯罪中，对参与者进行处罚的根据，在于参与者的行为通过组织者引起符合构成要件的法益侵害结果。因此，只有当参与者所实施的帮助行为从物理上或者心理上促进、强化了组织者的行为时，才能为参与者的处罚提供根据。如果参与者的帮助行为对构成要件结果的出现没有产生影响，就不可能将组织者所实施的侵害结果归属于帮助行为，参与者也就不可能承担相应的法律责任。
结合本案，李某身为任某委任的负责人，应明知其从事的是盗版书印刷活动。同时，由于其在厂期间，负责厂里包括印书、发货、收货款、财务等全面的生产经营活动，积极主动地参与了侵权盗版活动，其行为与客观行为结果之间具有直接的因果性，故其行为应构成侵犯著作权罪的共犯。
来源：人民法院报
作者：关晓海 河南省高级人民法院