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作者：熊文聪
来源：中国知识产权杂志
首先，所谓“速评”，即萝卜快了不洗泥，囿于时效和篇幅，本文无法对“显著性”这个商标法中最传统又最核心的概念和命题展开充分、全面、深入的研究，且在语言表述和学术引证上不那么“规范”，而只求为当下的司法审判和制度建构提供一些新鲜的看法和意见，故存在不当之处在所难免，但一如成例，文责自负。
中国2013年修改《商标法》，确立声音作为一种识别符号可以申请注册商标。很快，今年5月首例声音商标“中国国际广播电台广播节目开始曲”注册成功，半年后法院开庭审理首例声音商标驳回复审行政诉讼案，同时还有大量的声音商标已在注册的路上，可见，商标绝不是一个小小的符号，而是牵涉众多利益、你争我夺的法律问题。而在审查“一段”声音能否获得注册时，除了客观形式和范围边界的判定外，最核心也最棘手的问题仍然是其是否符合商标注册的法律要件，这其中又以“显著性”问题最为关键。
按照通说，所谓“显著性”，是一种法律上的资格要件，即一个符号标志通过指代特定商品或服务的来源，从而能够将同类但不同来源的商品或服务区别开来。显著性是“商标”概念的应有之义，不具备显著性的符号标志就不是商标。在学理上和实践中，又可以将显著性分为“固有显著性”和“经使用获得显著性”（也被称为“第二含义”）。具有“固有显著性”的标志又可以根据其强弱不同细分为臆造性（fanciful）标志、任意性（arbitrary）标志和暗示性（suggestive）标志。相反，如果被注册机关认定为属于现行《商标法》第十一条第一款情形之一的，即仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志，抑或仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志（以下简称“描述性标志”），抑或其他缺乏显著特征的标志，则不能注册为商标，除非申请人能够举证证明上述标志经过使用取得了显著特征。有学者提出，显著性从来都不可能是固有的，只有通过使用，使得在相关公众看来，一个符号标志与特定商品或服务的来源建立了固定的乃至唯一的联系，才可能产生显著性。但笔者认为，区分“固有显著性”和“经使用获得显著性”在制度和操作层面仍然具有重要的意义。因为一旦一个符号标志被判定为具有固有显著性，则申请人不需要向注册机关提供已使用并为相关公众广为知晓的证据，而缺乏“固有显著性”的标志却需要举证证明其经过使用已经产生了“第二含义”。如果抹去“固有显著性”，则将大大增加申请人的举证成本，并大大降低注册机关的审查效率，也将从根本上颠覆“注册在先”原则。虽然在判断显著性是否“固有”时，不免有主观性和不确定性，但两权相害取其轻，故“固有显著性”和“经使用获得显著性”之二分法仍应保留。
结合媒体报道的12月6日首例声音商标驳回复审行政诉讼案“庭审现场”来看，商标局及商评委之所以驳回腾讯公司在第38类电视播放、新闻社、提供互联网聊天、电子邮件、信息传送等十项服务项目上注册“滴滴滴滴滴滴（di-di-di-di-di-di）”声音商标，理由主要是该声音较为简单，缺乏独创性，指定使用在电视播放、信息传送等服务上缺乏显著特征，难以起到区分服务来源的作用，故依据现行《商标法》第十一条第一款第（三）项“其他缺乏显著特征的”驳回申请。然而，《商标法》第十一条还有第二款，即缺乏固有显著性的标志，仍然可以“经过使用取得显著特征”，从而获得商标注册。从“庭审现场”来看，显然原告腾讯公司在申请注册阶段提交了相关使用证据，并主张该声音经过长期大量使用已经具有了很高的知名度，被告商评委也针对这一主张和证据进行了审查，但认为“申请人提交的证据虽能证明QQ软件享有知名度，但不能证明该声音的知名度，且该声音仅为软件包含的表示某一功能的声音，故不能证明该声音经使用已起到区别服务来源的作用。”由此可以推知，商评委不仅明确依据《商标法》第十一条第一款第（三）项“其他缺乏显著特征的”，同时也参照了第十一条第一款第（二）项“仅直接表示商品的功能”（即认定属于“描述性标志”），也审查了该声音是否经过使用具备了知名度和显著性。
从法律条文的逻辑上看，“固有显著性”和“经使用获得显著性”的审查顺序应该是递进关系，而非并列关系，即一旦商标局和法院认定某标志具备“固有显著性”，则不需要也不应当再要求申请人提供该标志经使用获得显著性的证据，只有在认定缺乏固有显著性的前提下，才有必要要求申请人提供该标志具有“第二含义”的证据。但据笔者观察，很多案件中商标局和法院都将这两者混在一起考察。另外，商标局2014年出台的《声音商标形式和实质审查标准（试行）》第四条实质审查第（二）项显著特征审查中规定：“通常情况下，声音商标需要经过长期使用，才能取得显著特征。商标局可以发出审查意见书，要求申请人提交使用证据，并就商标通过使用取得显著特征进行说明”。可见，这一条文将声音与其他标志区别看待，认为声音通常缺乏固有显著性，申请人必须提交经长期使用从而获得显著性的证据。这一做法是对《商标法》的狭义理解，不当地增加了申请人的举证负担（“庭审现场”也记载了商评委认为“作为非传统商标，声音商标必须通过使用才能获得显著性”），于法无据，审理本案的法院可以借此审查该规定的合理性和合法性。
针对“固有显著性”，原告腾讯公司提出了一个很有说服力的主张，即“独创性”是著作权概念，商标法中没有这一概念也不要求申请商标具有独创性，“任意商标”即属于典型的“非独创性”商标，并举证证明米高梅公司获准注册的“狮子吼”声音商标就来源于狮子的自然叫声，并非申请人独创。笔者对此表示认同。著作权法中的“独创性”概念与商标法中的“显著性”概念，无论是内涵还是外延都有明显区别，不能混同。但一直以来，标志是否“独创”、是否“新颖”，都自觉不自觉地成为商标局审查显著性的一个标准或理由，本案法院也可借此澄清这一问题。当然，商标局和商评委可能认为《商标法》第十一条第一款第（三）项“其他缺乏显著特征的”包含“过于简单的”标志，而“过于简单”就是缺乏“独创性”或“新颖性”。笔者认为，综观各国商标立法和实践，没有哪个国家单纯地把标志在表现形式上过于简单作为缺乏显著性的理由，原因在于：
第一，“显著性”概念本身就决定了其只要求相关公众能否把一个标志与特定商品或服务的来源联系起来，只要能够建立“联系”，就具有显著性，而并不要求该标志在形式上是否过于简单或过于复杂；
第二，商标是否过于简单或过于复杂从而无法识别和记忆，判断主体是相关公众，而不是商标局审查员。因此，如果审查员认为一个标志过于简单或过于复杂，从而推定相关公众无法识别和记忆，就应该要求申请人补充经使用而获得显著性的证据，而不能“一竿子打死”，剥夺申请人的举证权和经长期使用建立了值得保护的商业信誉的机会。
针对“经使用获得显著性”，前述已提及，本案商评委认定声音“滴滴滴滴滴滴”申请注册商标缺乏显著性的明确理由是该声音“过于简单，属于其他缺乏显著特征”之情形，潜藏理由是该声音包含互联网聊天软件的“信息提醒功能”，属于“描述性标志”而缺乏显著性。笔者认为，相比前一个理由，后一个理由更加值得关注和分析。但无论如何，缺乏“固有显著性”的标志可以通过举证证明其经过使用获得了显著性。令人遗憾的是，中国的《商标法》并没有明确“经使用获得显著性”的判断标准。司法实践中，法院通常的做法也是不说明，仅以一句“原告提供的现有证据不足以证明申请商标经使用获得了显著性”一笔带过，这一做法显然不能为建立法律的确定性和法院的权威性作出贡献。当然，也有努力树立裁判标准的大胆尝试，比如著名的“雀巢方棕瓶”案。【1】在该案中，一审北京一中院就明确指出了“经使用获得显著性”的判定标准：“如果使用者可以证明全国范围的相关公众对使用在特定商品或服务上的某一标志已广为知晓，且能够将其与使用者之间建立起了唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有获得显著性”。此观点得到了二审北京高院的认可和强调：“如果在主张权利的一方当事人使用的同时，市场上其他主体也在长期大量地使用该标志，甚至早于或者广于主张权利的一方当事人的使用，则不能只依据主张权利的一方当事人的使用行为来认定该标志通过使用获得了显著特征。因为此时，该标志并未与单一主体之间建立起唯一的、稳定的联系，相关公众无法通过该标志对商品来源加以识别”。由此可见，标志与特定商品或服务之来源建立了“唯一对应关系”是判定“经使用获得显著性”的明确标准，笔者对此深表赞同，因为这本是“显著性”乃至“商标”概念的应有之义，也与其他国家的司法实践高度吻合。在美国商标法理论和实践中，所谓“第二含义”，就是指一个缺乏固有显著性的标志通过使用指代了一个唯一的、哪怕是匿名的商品或服务的来源。【2】但令人遗憾的是，“雀巢方棕瓶”案一审法院在判决书随后的论证中将“唯一对应关系”转换为对申请商标知名度的考察，并认为“这一知名度标准与驰名商标的知名度标准基本相同，故对于获得显著性的举证要求可以参照驰名商标的相关规定”。该案被推选为当年北京法院十大知识产权典型案件，并直接影响到了此后的案件审理，本案双方当事人紧紧围绕声音“滴滴滴滴滴滴”作为商标是否达到一定知名度而展开辩论就是一明证。
笔者认为，“很高知名度”并不能与“唯一对应关系”划等号。具有很高知名度（乃至达到“驰名”程度）并不意味着建立了“唯一对应关系”；同样，建立了“唯一对应关系”并不必然具有很高知名度。这是因为：
第一，一个“匿名”（即相关公众不能够或不需要知晓商品或服务来源具体名称）的商标，只要相关公众认识到该标志仅仅指代一个而非多个特定商品或服务提供者，就满足了“唯一对应关系”标准。相反，“很高知名度”标准要求相关公众认识到该标志指代了一个（但并不要求仅仅“一个”）商品或服务之来源，还要求相关公众知晓并能说出该来源（商品或服务提供者）的具体名称，否则怎么叫“知名”呢？
第二，“很高知名度”仅要求其中某家商品或服务提供者的知名度很高或驰名，而不排除有多家同一类商品或服务提供者同时使用同一标志，并把该标志的独占权授予给最知名的那家，这就是所谓的“强者通吃”论，著名的“小肥羊”系列案件的审判法院就多持此观点，由此遭到当事人的抵制和学界的批评。【3】
第三，“很高知名度”标准本身仍然具有主观性和模糊性，现行《商标法》第14条关于驰名商标的认定“只是一些考虑因素而非明确标准”可见一斑。因此，法官在判定“知名度”时，有很大的权力（自由裁量权），也就意味着有很大的压力。
因此，将“唯一对应关系”替换为“很高知名度”标准，很可能会将本来已经通过使用获得显著性的商标不合理地拒之门外，造成经营者的商业信誉得不到法律保障。不仅如此，“很高知名度”标准也很有可能如“特洛伊木马”一般，将本身不具有显著性的标志认定为商标，从而不合理抢夺他人的正当权益，背离法院公平裁判的理念和初衷，导致播下的是龙种，收获的却是跳蚤，侵蚀整个商标制度之基石。
那么问题就来了，如果抛弃“很高知名度”标准，那如何证明申请商标达到了“唯一对应关系”标准呢？美国司法实践普遍采用的是消费者（严格来说应称为“相关公众”）调查：原告（主张权利方）需要提供消费者问卷调查的结果，即是否大多数消费者认为该标志的主要意思（primary significance）是指代一个而非多个特定商品或服务之来源。在问卷设计上，一般为单选题：“你认为该标志（列明标志）是指代了该商标或服务（列明商品或服务的类别）的一个提供者？还是多于一个提供者？”（注：不必要求被访者具体说明是哪一家或哪几家提供者）。如果多数（超过50%）消费者选择前者，则原告完成举证，该标志具有显著性，否则缺乏显著性。当然，如果被告想挑战这一结论，则证明责任转移给被告，由被告提供其他证据来推翻这一调查问卷的结论。采用问卷调查的方式来判定“显著性”的好处就在于：
第一，通过该方法所得结论最接近“显著性”概念的原意；
第二，这样更加客观，最大限度地避免了法官的主观臆断；
第三，它把法官的压力巧妙地转移给了当事人，当事人如果拿不出有说服力的证据，自会服判，而不是归咎于法官。
消费者调查是美国、加拿大、澳大利亚、英国、德国、瑞典和欧盟许多国家商标审判广为接受的取证方法，但在中国却几乎难见踪影，其中最主要的原因法官不信任该方法的科学性和真实性。但已有多位研究者充分论证了该方法的正当性和可靠性，并提出了具有可操作性的意见建议。笔者认为，随着技术的进步和信用机制的建立，获得真实可靠且有针对性的消费者调查数据并不是不可逾越的难题。号称司法改革“排头兵”和“试验田”，肩负着制度创新重大使命的知识产权法院，理应在此方面上有所突破，毕竟知识产权法院已经在管理模式、审判机制、“技术调查官”制度、案例指导、裁判文书撰写等多个方面进行了积极探索和有益尝试，并积累了丰富经验和可喜成果。
最后，明眼人应该会发现，本文无非是“新瓶装旧酒”，说的是新奇的“声音商标”案件，其实探讨的仍然是商标法的基本理念和规则。也许这正是笔者写作此文的初衷，即希望该案不要因为仅聚焦于“声音”这个新颖别致的事实问题和判完了拉倒的“昙花一现”，而忽视了它可能给中国商标法整体制度带来的深刻变化和长远意义。
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【1】北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第269号行政判决；北京市高级人民法院行政判决书(2012)高行终字第1750号。
【2】Learned Hand, District Judge, in Bayer Co. v. United Drug Co. (1921, DC) 272 F 505. E. H. Schopler，Comment Note.-Doctrine of secondary meaning in the law of trademarks and of unfair competition，150 A.L.R. 1067 (Originally published in 1944)
【3】参见凌斌：《肥羊之争：产权界定的法学和经济学思考》，载《中国法学》2008年第5期。