合肥知识产权律师网
作者 | 寿步
前言
苏试诉东菱案(以下简称“本案”)从2006年11月至2009年8月，历时近3年。本案涉及计算机软件著作权侵权纠纷，历经两次起诉以及数次诉讼策略的调整。
本案由寿步出任原告一审和二审的代理人，是软件著作权侵权纠纷案的原告整体诉讼策划的一个范例。原告代理人在起诉与撤诉的反复运用、原告委托取证、案件审理过程中证据瑕疵的弥补与补充取证、鉴定结论的评价及补充鉴定与重新鉴定的应用、损害赔偿数额的举证与说明、“实质相似性+接触”侵权判定原则的应用等方面均有独到之处。
本案被收入上海市高级人民法院知识产权庭编的《知识产权案例精选》（2009－2010），知识产权出版社2012年3月出版。本案审结后，人民网上海频道、凤凰网、新浪网、上海商报、苏州日报等媒体均有报道。
一、案件要旨
苏州试验仪器总厂（以下简称“苏试厂”）享有KD-3正弦振动控制仪软件的著作权，并长期销售包含该软件的KD-3正弦振动控制仪。苏州东菱振动试验仪器有限公司（以下简称“东菱公司”）多年生产销售含有控制仪软件的SVC-1正弦振动控制仪。东菱公司开业时所有的七位自然人股东中有六人来自苏试厂，而本案起诉时，东菱公司十一位自然人股东中有十人曾任职于苏试厂，且在苏试厂的工作岗位上有机会接触本案系争软件和其他技术秘密。东菱公司法定代表人吴国雄在苏试厂任职时，更是有机会直接接触嵌入了系争软件的芯片。上海庆生测试设备有限公司（以下简称“庆生公司”）作为东菱公司在上海市的独家销售代理商，销售东菱公司的所有产品，包括SVC-1正弦振动控制仪。
苏试厂认为，东菱公司自开业以来长期采用各种手段窃取该厂相关技术，其生产并销售的振动台侵犯该厂多项技术秘密，其振动台核心设备SVC-1正弦振动控制仪中嵌入的控制软件与该厂享有著作权的KD-3正弦振动控制仪软件实质相似、完全相同。苏试厂遂向法院提起诉讼。本案第一次起诉时，案号为（2006）沪二中民五（知）初字第356号，案由最初为“计算机软件著作权侵权以及不正当竞争纠纷”，后改为“计算机软件著作权侵权纠纷”。此后，由于需要重新考虑诉讼策略，原告选择了暂时撤诉。再次起诉后，仅涉及软件著作权侵权，一审案号为（2007）沪二中民五（知）初字第265号，二审案号为（2009）沪高民三（知）终字第62号。
本案争议焦点：（一）被告东菱公司、庆生公司和吴国雄是否侵害了原告苏试厂享有的KD-3正弦振动控制仪软件著作权；（二）如果侵权指控成立，则被告应当承担的赔偿金额的确定。
二、案件评论
（一）诉由的选择——诉讼策略的调整
诉讼目的可随诉讼进程作调整，不能一条道走到黑；诉讼策略应根据诉讼目的作调整，以实现诉讼效益最大化为宗旨。
原告苏试厂最初的诉讼目的在于，解决与被告东菱公司之间关于振动台动圈技术秘密的侵权纠纷。同时，出于多方面的考虑，苏试厂要求本案须交由上海法院管辖。因此，原告代理律师所采取的诉讼策略应满足两个条件，其一是针对动圈技术秘密提起技术秘密侵权/不正当竞争之诉，其二是确保上海法院对全案有管辖权。
苏试厂第一次起诉时，最初的案由为“计算机软件著作权侵权以及不正当竞争纠纷”。与专利权侵权不同的是，商业秘密侵权的行为种类并不包括许诺销售，而必须是实际销售。由于振动台系统体积大、价格高，苏试厂难以在不被东菱公司察觉的情况下取得东菱公司在上海实际销售振动台的证据，因此也就难以直接以技术秘密侵权为诉由寻求上海法院的管辖。在此情况下，原告方只得另辟蹊径：将振动台整体作为系争标的，以其核心设备正弦振动控制仪中的软件为切入口。一方面，正弦振动控制仪并不必然捆绑于整台振动台，而是可以单独销售，故该控制仪在上海地区的实际销售相对而言较易证明（原告方在起诉前也确实取得了相关证据；将庆生公司列为被告，其主要作用也是解决管辖问题）；另一方面，针对振动台或其控制仪所做的技术鉴定将非常复杂，而软件著作权侵权的判定相对比较简单。因此，以正弦振动控制仪软件的著作权侵权为突破口、捆绑振动台的技术秘密侵权诉讼，既能针对动圈技术秘密提起诉讼，又能保证上海法院对全案的管辖权，不失为起诉阶段简单而有效的策略。
法院受理案件后多次要求进行分案审理，即，既要对商业秘密侵权与软件著作权侵权进行分案，又要对商业秘密案中涉及的多个技术秘密进行分别审理。原告方为了确保由上海法院审理动圈技术秘密侵权案，故虽历经两次分案，仍选择将动圈技术秘密与KD-3正弦振动控制仪软件技术秘密捆绑在一起，同时暂时撤回对软件著作权侵权的起诉。随后，法院再次要求将动圈技术秘密与软件技术秘密进行分案。在此情形下，由于单独的动圈技术秘密能否由上海法院管辖尚存争议，故原告重新定位诉讼目的：以软件为系争标的追究被告的侵权责任，而对动圈技术秘密只需保有诉权、见机行事。因此，原告方选择将（仅涉及动圈技术的）商业秘密案撤诉，全力投入软件侵权纠纷。
此时，针对KD-3正弦振动控制仪软件，原告方需要权衡利弊，选择提起软件技术秘密侵权之诉还是重新提起软件著作权侵权之诉。就软件而言，著作权能够为其“表达”提供确定的保护，因此，原告方考量的关键之处在于商业秘密能否为软件的技术思想提供有效保护。软件的技术思想存在于可为人类所辨识的源程序和仅可为“机读”的目标程序中，获取该技术思想最简单的方法是得到源程序，所以软件开发者基本上只发行目标程序而对源程序进行保密。这样一来，起诉商业秘密侵权与起诉著作权侵权，前者的门槛就更高。因为原告要证明自己对系争软件享有著作权通常比较容易，而要证明系争软件属于商业秘密，则还需举证自己对该软件采取了合理的保密措施。
本案中，对原告苏试厂享有KD-3正弦振动控制仪软件著作权这一事实基本没有争议，而现有证据显然尚不足以证明苏试厂对系争软件采取了合理的保密措施。另外，苏试厂已经就系争软件提起过一次著作权侵权之诉，当事各方也已经过证据交换，故苏试厂若再次起诉软件著作权侵权，不仅举证容易，获得有利判决的可能性也更大。因此，原告苏试厂针对系争软件再次提起著作权侵权之诉，达到了较好的诉讼效果。
（二）本案证据之争议问题及其借鉴意义
1. 陷阱取证
陷阱取证虽然是主要用于刑事案件的一种侦查方式，但在查明计算机软件侵权行为时不失为一种十分有效的方法。不过当事人在陷阱取证过程中，仍有一些事项需要特别注意。
苏试厂在起诉前，为了搜集东菱公司在上海实际销售系争软件的证据，委托艾迪欧公司向庆生公司代购由东菱公司生产制造的SVC-1正弦振动控制仪一台。原告方在此采用了陷阱取证方法，所得证据被法院认可，而被告方对此表示质疑，理由是该销售过程未经公证。
2002年10月15日起施行的最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”该条款可以被理解为我国司法解释对知识产权侵权案件陷阱取证的某种肯定，但仍然存在以下几个问题需要注意：
（1）尽管司法解释明确规定权利人可“以定购、现场交易等方式”收集侵权证据，但并未涉及这种取证方式究竟属于犯意诱发型还是机会提供型，或是该两种类型都包括（借鉴刑事诉讼上的分类）。实践中，法院一般并不否认机会提供型陷阱取证的合法性，但不认可犯意诱惑型陷阱取证。不过，也有学者认为，犯意诱发型陷阱取证所取得的证据也不一定被排除——在现有法律框架下，犯意诱发型陷阱取证所取得的证据是否被排除应该结合《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条具体分析。无论如何，法官有必要综合其他证据判断陷阱取证所得证据的合法性，而稳妥起见，当事人在陷阱取证过程中也应避免采取欺骗、引诱手段。
（2）对陷阱取证的过程进行公证并不能证明该取证方式合法，也不能证明所得证据合法。另一方面，公证机关不表明身份并不妨碍取证的公正性，相反，公证人员若表明身份，取证本身就成为“不可能的任务”了。公证机关的证明不涉及原告取证行为的性质，原告取证方式是否合法，仍需要法官结合其他证据和事实进行综合认定。
（3）当事人应在发现侵权行为后尽可能及时、迅速地取证。在知识产权保护实践中，权利人常常故意怠于制止侵权人的侵权行为，而当侵权人做大了之后，权利人才通过陷阱取证，提起诉讼索要高额赔偿。这种做法有违诚实信用原则，法官在判定损害赔偿额时应适当考虑权利人的这种主观懈怠。
2. 证据效力的维持和瑕疵弥补
细节决定成败。以重新起诉为目的而撤诉后，尤其须确保证据效力不受影响，否则可能在原有的大好形势下被一举翻盘。而一旦证据效力出现瑕疵，必须尽快设法弥补。
本案起诉时，苏试厂通过陷阱取证得到的SVC-1正弦振动控制仪是关键证据，不仅关系到本案的管辖法院，而且将作为技术鉴定中东菱公司的重要检材。该控制仪在第一次诉讼中当庭开封，经过证据交换，双方承认该证据真实有效。苏试厂2007年4月底撤诉后，前述控制仪一直处于法院保管之下。同年6月，苏试厂应法院要求取回该控制仪，同年10月又将其作为第二次诉讼中的原告证据重新提交。此时，被告方则质疑该证据的真实性，认为苏试厂完全有可能对该控制仪作了处理，其中的芯片很可能不是东菱公司生产的。苏试厂为了弥补该证据效力瑕疵，不得不在同年12月申请法院保全东菱公司库存的SVC-1正弦振动控制仪一台。
苏试厂在法院要求之下取回证据（该控制仪），实属无奈，因为当时该控制仪并非某一正在进行的诉讼中使用的证据，只是已经撤诉的案件中使用的证据。再次起诉后，为了弥补该证据效力瑕疵，苏试厂及时请求法院进行证据保全。幸而本案中，东菱公司非常配合法院，否则苏试厂恐怕还得另想办法，大费周章一番。
不过即便做了弥补，一份原先对苏试厂极为有利的证据事实上失去了效用，而被告方又获得了进一步准备证据的时间和机会。通过司法鉴定，确认庆生公司销售的这台控制仪内的程序与苏试厂提供的老版本EPROM芯片内的程序的相同比率为100%；而该控制仪内的程序与法院随后保全的东菱公司控制仪内的程序的相同比率仅为66.5%。最终，鉴定结论和法院判决都采用了67%这一数据。
3. 坚持技术秘密不公开
对于不宜让对方当事人和其他诉讼参与人知晓具体内容的涉密证据，既不能向社会公开，也不宜向当事人公开，应当坚持由法官依职权审查核实后直接予以认定。
苏试厂在证据交换过程中，对涉及技术秘密的证据始终坚持仅供鉴定使用，不进行质证。此举既保护了自己的技术秘密，又令被告方在诉讼中难以有的放矢，同时也不至于使司法鉴定的检材受到不利影响。
（三）“实质性相似+接触”原则中“接触”的判定标准
虽然我国法律未明确规定适用“实质性相似+接触”原则，但该原则作为判定软件著作权侵权存在与否的标准较为合理可行，因而法院在司法实践中一定程度上借鉴了该原则。笔者认为，“实质性相似+接触”原则中的“接触”不应仅限于“直接接触”，也不应将“接触”的对象局限于“源程序”。
本案一审法院和二审法院判定东菱公司构成软件著作权侵权的依据为：1. 系争软件构成“实质性相似”；2. 东菱公司无法证明其软件有合法来源。由于东菱公司无法证明自己的软件是独立开发完成的，上述判定依据在本案中确已足够。但一方面，法院模模糊糊地触及了“实质性相似+接触”原则——将“东菱公司有职员曾在东菱公司设立之前就在苏试厂任职”作为东菱公司不能证明其软件有合法来源的依据之一，另一方面，法院又以“苏试厂未能充分举证证明吴国雄直接接触过苏试厂软件的源程序并用于东菱公司的控制仪”作为认定吴国雄不构成侵权的依据，尽管苏试厂已充分举证吴国雄有足够、充分的机会“接触”苏试厂系争软件的目标程序。这种模糊、矛盾、似是而非的论证过程显然不能完全令人信服。
正如苏试厂代理律师寿步在二审代理词中所言：第一，东菱公司没有必要获取苏试厂系争软件的源程序，而只要获取苏试厂系争软件的目标程序并用于东菱公司自己的控制仪中就可以使东菱公司的控制仪正常运行、在市场上正常销售了。第二，吴国雄在苏试厂工作期间有足够和充分的机会“接触”嵌入了苏试厂系争软件目标程序的芯片，也就是说，吴国雄有足够、充分的机会“接触”苏试厂系争软件的目标程序。第三，吴国雄从苏试厂离职后，直接跳槽到东菱公司工作，担任法定代表人。这样，苏试厂已经用一个完整的证据链证明了吴国雄直接接触过苏试厂KD-3正弦振动控制仪软件的目标程序并用于东菱公司生产的SVC-1正弦振动控制仪。
笔者认为，所谓“接触”应理解为“接触可能性”，即不限于以直接证据证明实际接触，而只要依通常情况，被告有合理机会或合理可能性接触即可。由于软件的接触在极短时间内便可实现，对接触事实的举证非常困难（除非被告是原告系争软件的具体开发人员），因此原告只要能举证被告具有接触的条件，即“可能性”而非“事实”，即应认定被告构成“接触”。而且，“接触”应指被告曾有研究或复制原告软件作品/产品的机会，即接触对象不限于源程序。举个极端的例子：若软件产品已公开销售，任何人均可获得该软件的目标程序，任何人都只需通过反向工程等手段便可获得该软件的源程序，这种情况下，显然已不必机械地要求原告以直接证据证明被告“接触”了该软件的源程序。
(四） 损害赔偿数额的确定
软件侵权案件中，原告在难以提供其直接损失的证据、也无法提供被告因此获利的证据的情况下，应权衡利弊，选择合适的索赔依据，尽可能多角度地进行赔偿额的计算和论证，使法院在适用法定赔偿时有更多的参考，最终实现诉讼效益最大化。
2001年10月27日修正的《著作权法》第48条以法律的形式对著作权案件的赔偿方法作出明确规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理支出。权利人实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。”因此，软件侵权案件确定赔偿数额的方法主要有三种：1. 按照权利人的实际损失确定赔偿数额；2. 按照侵权人的获利确定赔偿数额；3. 法定赔偿。而软件侵权中的被侵权人往往难以提供相关证据，最终只能由法院适用法定赔偿。此时，法官具有较大的自由裁量权，可根据侵权的情节、可能的数量、故意程度以及侵权持续时间等因素，综合酌情确定赔偿数额。在这种情形下，被侵权人应尽可能地提出对自己有利的赔偿依据，以供法院参考。
本案中，苏试厂最初申请对东菱公司和庆生公司进行财务审计，以确定被告应赔偿的其因侵权所获利润的具体数额。而后，苏试厂经过权衡，撤销了该财务审计申请，理由在于：
1. 最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28条规定：“侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”据此，本案被告侵权行为已持续逾10年，原告如今进行索赔则赔偿数额的计算只能回溯至起诉前两年，审计所得数额并不一定对原告有利；
2. 高额审计费的支出并不一定符合成本效益原则。
撤销财务审计申请后，苏试厂代理律师寿步在代理词中多角度地估算了损害赔偿数额：
1. 苏试厂为制止被告侵权而支付的合理费用部分的计算。
2. 东菱公司销售侵权产品的非法所得部分的估算：（1）东菱公司销售SVC-1正弦振动控制仪的平均单价（＞27000元）；（2）东菱公司成立以来13年销售的SVC-1正弦振动控制仪的最低估算（＞100万元）；（3）东菱公司近4年销售情况的估算（目前在市场上，苏试厂和东菱公司大体上是同一数量级的竞争对手，可类比估算）；（4）KD-3正弦振动控制仪中的硬件成本计算。最终，法院酌情确定了30万元的赔偿数额，比较符合苏试厂的预期。