形象符号商业价值的司法保护

  来源:知产力(微信ID:zhichanli)

  作者:钟 鸣 北京市高级人民法院知识产权庭

  一、概述

  近年来,商标授权确权案件中越来越多的当事人对虚拟角色形象符号主张“商品化权益”来对抗他人的商标申请/注册行为,北京市法院也逐步开始接受将“商品化权益”作为2014年商标法第三十二条前段(对应于2001年商标法第三十一条前段)规定的一种“在先权利”,并给予相应的保护。但是,这种在个案中给予在先“权利”或者“权益”保护的做法招致许多批评,主要集中在两个方面:一是“商品化权”是法院在法律规定之外创设的一种权利,属于法院造法;二是即便将其称为“权益”,在这种利益的保护对象和保护范围尚不明确时给予“商品化权益”的称呼和保护也是不适当的。①通过对现有案例发展历程的梳理可以发现,法院逐步接受了第一方面的批评意见,不再称“商品化权”,而称为“商品化权益”。对于第二方面的批评,本文认为,司法是对当事人具体诉求的回应,而对司法裁判的梳理和体系化应当是学者的工作,学者的研究不能仅限于个案批评,而需要通过类案的归纳建构“商品化权益”的保护体系。据此本文将北京市法院在商标授权确权案件中涉及“商品化权益”保护的案例进行一个大体的整理,以供后续的研究。

  另外,在外国文献②上,“商品化权”或“角色的商品化”是一个宽泛的概念,不仅包括对虚拟角色形象符号商业利用的保护,也包括对自然人形象(姓名、肖像、声音等)商业利用所形成的财产利益的保护。对于后者,在美国通常被称为“公开权”(right of publicity),③在中国则通常是用姓名权、肖像权来保护,这种保护属于法院的民事审判部门而不是知识产权审判部门的职责。为介绍的全面,本文对法院在姓名权、肖像权中的财产利益保护问题,尤其是已死亡自然人姓名、肖像财产利益的司法保护状况,也一并加以介绍。

  二、商标授权确权案件中“商品化权益”的保护

  此处说的“商品化权益”,是指对作品名称、作品中的虚拟角色名称、游戏名称、电影名称等符号无法纳入商标法、民法通则、侵权责任法、反不正当竞争法等法律明确规定权利或者权益范围的一种可能受保护的利益。对于虚拟角色形象(指图形而非文字)、真实人物的姓名或者肖像、知名商品的特有名称等都有上述法律的明确规定予以保护,通常不纳入”商品化权益”的范畴。

  北京市法院最早开始对 “商品化权益”予以保护的是“哈利·波特”系列案。在这一系列案件④中,华纳兄弟娱乐公司对“哈利·波特”、“Harry Potter”这一虚拟角色名称主张了“商品化权益”。法院认为:“鉴于‘哈利·波特’、‘Harry Potter’作为人物角色名称的较高知名度,以及被异议商标与‘哈利·波特’、‘HarryPotter’之间的近似程度,本院合理认定姚蕻(被异议商标申请人)系明知‘哈利·波特’人物角色名称的知名度和该知名度可能在商业上产生的较高价值而申请注册被异议商标的,但上述知名度的取得系他人投入大量劳动和资本获得的,故由此带来的商业价值和商业机会亦应由他人享有。姚蕻申请注册被异议商标的行为违反了诚实信用的公序良俗,被异议商标属于商标法第十条第一款第(八)项所规定的‘有其他不良影响的标志’。” 最终法院是以商标法第十条第一款第(八)项的“不良影响”为由制止了诉争商标的注册的,并未适用商标法关于在先权利保护的条款。

  在“邦德 007 BIND”案⑤中,北京市第一中级人民法院仍然坚持前述“哈利·波特”系列案的判决理由,但是北京市高级人民法院在二审判决中首次认可了电影人物角色名称可以作为“在先权利”得到保护:“在被异议商标申请注册之前,‘007’、‘JAMES BOND’作为丹乔公司‘007’系列电影人物的角色名称已经具有较高知名度,‘007’、‘JAMES BOND’作为‘007’系列电影中的角色名称已为相关公众所了解,其知名度的取得是丹乔公司创造性劳动的结晶,由此知名的角色名称所带来的商业价值和商业机会也是丹乔公司投入大量劳动和资本所获得。因此,作为在先知名的电影人物角色名称应当作为在先权利得到保护。”

  在“TELETUBBIES”(中译:天线宝宝)案⑥中,北京市高级人民法院认为:“知名服务的特有名称、知名电视节目名称、知名卡通形象名称的知名度是通过大量劳动与资本的投入累积形成的,承载着巨大的商业价值和经济利益,如他人将其作为商标使用,容易使相关公众误认为该商品与知名服务、电视节目或者卡通形象具有关联,从而不正当地借用他人的知名度,违反诚实信用原则,损害公平的竞争秩序。因此,知名服务的特有名称、知名电视节目名称、知名卡通形象名称作为合法权益应予保护。”

  此后,北京市第一中级人民法院在“驯龙高手”案一审判决⑦中、北京市高级人民法院在“功夫熊猫”系列案的二审判决⑧中均明确认可了知名的电影名称、角色名称可以受到“商品化权益”的保护,并试图阐明保护的原理和规则:“知名电影名称的‘商品化权’并非为我国现行法律所明确规定的民事权利或民事权益类型。因此,除依照其他法律规定取得民事权利外,将知名电影名称这一特征性标记,得以用于商业性使用并因此产生的商业信誉与交易机会,能否作为民事权益而受法律保护,是适用商标法第三十一条的前提。

  电影名称作为电影作品的指代符号,会随着电影知名度及影响力的扩展,而与电影作品之间形成的指向趋于直接且明确。这种指向关系的强弱,与电影名称的显著性强弱及电影作品本身知名度及影响力的大小密切相关。因此,当电影知名度及影响力达到一定高度时,具有一定显著性的电影名称将不再单纯局限于电影作品的一个组成部分,而成为电影的特定性标记。其与特定商品或服务的商业结合,会使电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称之上,并对与其结合的商品或服务产生移情作用,使其获得商业价值与交易机会。这种商业价值与交易机会的大小并不取决于电影名称本身,其是依附于知名电影作品本身的智慧投入与财产付出。

  倘若将知名电影名称等与电影已形成直接且明确指代的特征性标记排斥于受法律保护的民事权益之外,其他经营者随意将他人知名作品、知名形象等作为自己商品或服务的标识注册为商标、藉此达到尽快占领市场并为消费者所认同的情形将愈演愈烈,客观上不仅助长了其他经营者搭车抢注商标的行为,正常的市场秩序亦将随之紊乱。这显然与商标法的立法目的相违背。

  因此,将知名电影作品名称这一特征性标记作为民事权益受法律保护,将鼓励智慧成果的创作激情与财产投入,促进文化和科学事业的发展与繁荣,亦符合相关法律规定及知识产权司法保护的本意。

  确定知名电影名称的商品化权的保护范围,应考虑如下因素:

  一是知名电影知名度和影响力强弱。知名电影名称的商品化权范围,与知名电影知名度及影响力存在难以割舍的必然联系。在确定知名电影名称商品化权的保护范围时,知名电影的知名度越高越大、影响力越强,则该电影作品的名称商品化权的保护范围亦随之扩大,反之亦然。

  二是商标的主要功能在于标识商品或服务的来源,须尽可能消除商业标志混淆误认的可能性。电影衍生品蕴含着巨大的商业价值。目前商业环境下,电影作品衍生品已涵盖了各类玩具、音像制品、图书、电子游戏、服饰、海报甚至主题公园等。因此,诉争商标指定使用的商品或服务若与知名电影衍生商品或服务的交叉,或者存在交叉的可能,则容易使诉争商标的权利人利用该电影的知名度及影响力,获取商业信誉及交易机会,从而挤占了原属于品牌经济发展的法律空间即知名电影作品名称商品化权范围。” ⑨

  “功夫熊猫”系列案的二审判决公开后,引起强烈反响,批评的声音颇多,至少使法院在使用“商品化权”这一称呼时变得比较慎重。在“TEAM BEATLES 添·甲虫及图”案⑩中,北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院承认商标法、民法通则中并无“商品化权”的规定,但是认为:“文学艺术作品、作品名称、角色名称、某种标识性的名称、姓名等确实会使上述作品或名称的拥有者通过上述作品、姓名等取得声誉、信誉、知名度等,拥有者通过将上述的声誉、信誉、知名度等与商品或服务的结合进行商业性的使用而实现经济利益,因此,上述作品或名称通过商业化使用,能够给拥有者带来相应的利益,可以作为‘在先权利’获得保护。‘商品化权’无明确规定,称为‘商品化权益’并无不可。苹果公司所主张的‘The BEATLES’乐队名称可以作为‘商品化权益’的载体。”在之后发表的相关案例评析中,北京市高级人民法院认为:第一,商品化权是2001年商标法第三十一条前段所称的“在先权利”,属于民法通则规定的权益,因此应当称为“商品化权益”;第二,构成“商品化权益”的要素,应当是文学艺术作品、作品名称、角色名称、某种标识性图形或名称、特定人物姓名、球队名称、乐队名称、乐队成员等,并应当具有一定的知名度;第三,在对“商品化权益”予以保护时,首先应当确定享有该权益的主题,比如作品的著作权人、乐队或者球队的所有者等,其次在保护范围上还应当考虑“商品化权益”所要阻碍注册的商标指定使用商品或者服务的关系,以是否容易造成相关公众对商品或服务的来源产生误认,或者认为商品或服务的提供者与“商品化权益”的主体或载体之间存在某种特定关系作为认定损害“商品化权益”的标准。?

  当然,在对“商品化权益”给予保护的过程中也存在着争论。比如,“功夫熊猫”系列案的一审判决就认为:现有的法律中并未将所谓“商品化权”设定为一种法定权利,故其并不属于商标法第三十二条中所规定的在先权利中的法定权利;而且,“商品化权益”亦非法律所保护的民事权益,其权益内容和权益边界均不明确。?但同样是北京市第一中级人民法院的判决,在“驯龙高手”案的一审判决中就根据最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第17条认为:2001年商标法第三十一条所致的“在先权利”包括根据民法通则和其他法律的一般规定而应予以保护的民事权益。?

  三、自然人姓名、肖像的财产利益保护

  相对于近期知识产权审判部门在“商品化权益”上的保护,在民法的理论和实践中,自2000年以来均认可人格要素具有财产利益的内容,?学者的理论分析在此从略,仅对法院的民事审判部门对本属人格权保护范畴的姓名、肖像的财产性利益给予相应保护的十多年历史简略整理如下。

  在2000年前后,在王金荣等诉中国老年基金会北京崇文松堂关怀医院等侵犯肖像使用权案?中,被告使用了原告母亲孙静岐的照片用作自己医院的广告宣传,被孙静岐的继承人诉至法院。法院认为:肖像权随公民的出生而拥有,随死亡而消失。但公民死亡后并不意味着其肖像可由他人随意使用。对死者肖像使用权的保护,并不是对死者“肖像权”的保护,而是对死者家属特定利益的保护。松堂医院未取得孙静岐生前授权同意,也未征得其亲属同意就将其肖像用作广告宣传,其行为侵害了孙静岐亲属的合法权益,理应承担相应的法律责任。

  2000年6月26日,最高人民法院在关于周海婴诉绍兴越王珠宝金行侵犯鲁迅肖像权一案应否受理的答复意见中指出:“公民死亡后,其肖像权应依法保护。任何污损、丑化或擅自以营利为目的使用死者肖像构成侵权的,死者的近亲属有权向人民法院提起诉讼。”

  此后,北京市法院在张学友诉浙江敖哥服饰有限公司侵犯肖像权案?、章金莱(六小龄童)诉蓝港在线(北京)科技有限公司侵犯肖像权案?、赵本山诉海南天涯在线网络科技有限公司(上诉人)、谷歌信息技术(中国)有限公司侵犯肖像权案?、中国人民解放军警卫第一师仪仗大队诉深圳市信禾工艺品有限公司侵害名誉权纠纷案?等案件中,对知名人物肖像、卡通形象甚至集体肖像的商业化使用产生的财产利益均给予了保护。

  在张振锁(艺名张亮)诉北京搜房科技发展有限公司侵犯姓名权、肖像权案?中,北京市海淀区人民法院对姓名、肖像的商业化利用做了较为充分的阐述:“肖像权是自然人所享有的对自己肖像上所体现的人格利益为内容的一种具体人格权,是以肖像所体现的精神利益和物质利益为内容的民事权利。张振锁作为有一定知名度的艺人,其肖像权中包含着一定的财产利益,在无相反证据的情况下,张振锁作为肖像权人,对自己肖像的商业使用价值享有支配权,他人未经许可不得以营利为目的使用其肖像。姓名权是自然人对自己姓名的专有使用权,除法律另有规定,自然人在民事活动中可以使用本名,也可以使用自己的笔名、艺名、化名等。张亮作为张振锁的艺名,他人未经许可,不得擅自使用该艺名。…肖像权、姓名权虽均属具体人格权,但肖像、姓名的商品化使用一定程度上属于形象化权的范畴,对侵犯肖像权、姓名权的救济亦应综合考虑商业因素。…本案所涉及的侵犯肖像权、姓名权的行为更多针对的是人格中的财产价值而不是其所涵射的精神利益。”

  在商标授权确权案件中,对在先姓名权(益)的保护?则呈现出与前述民事审判情形不同的两个特点:

  1. 不认可姓名权包含财产利益,由此导致在姓名权人死亡后,对该姓名不予保护或者不是通过在先权益的方式保护。比如在“伊雅秋林”案?和“林如高”案?中,法院均认为,姓名权指在世自然人的权利,该自然人死亡的,姓名权丧失。在“李兴发”案?、“李小龙”案?以及“张弼士”案?中,法院则认为,虽然享有姓名权的自然人已经死亡,但是他人将其姓名申请注册为商标构成商标法第十条第一款第(八)项规定的不良影响,不应予以准许。

  2. 对于姓名权的保护对象限定为“姓”与“名”的整体结构,尤其是对外国自然人,仅有姓或名的,即使有很高的知名度,有时也不认为能够指向该外国自然人。比如在第1938848号“IVERSON”商标争议案?中,法院就认为,诉争商标“IVERSON”是国外的普通姓氏,与NBA篮球明星Allen Iverson缺乏对应关系;但是在第3606824号“IVERSON及图”商标异议复审案?中,同一法院又认为,在案证据证明NBA篮球明星Allen Iverson在中国的相关公众中具有较高知名度且通常被称之为Iverson,被异议商标申请人对此有所认知且其企业网站中所作的宣传均在相当程度上指向NBA篮球明星Allen Iverson,因此虽然Iverson为外国姓氏,但被异议商标申请人注册被异议商标具有不正当利用NBA篮球明星Allen Iverson声誉的目的,构成对Allen Iverson姓名权的损害。

  四、结语

  对自然人(包括已死亡自然人)的姓名、肖像这些形象符号的商业价值是否应当保护,应当在多大范围内予以保护,在民法学界已经充分的论证和体系化的构建,但是在知识产权领域中虚拟角色的形象、名称等符号的司法保护问题仍处于争议之中,本文梳理了若干代表性案例的意见,希望引起知识产权法学界的进一步深入研究,从而能够为司法提供建设性意见。

  注 释:

  ① 中国人民大学的李琛教授认为:“商品化权益”是一个粗糙的概念,既没有限定权利对象,也没有限定权利范围,这样一个理论上不成熟、法律上无规定的概念,写入判决显然是不恰当的。如果不区分法益与权利,容易滋生“滥权”现象。因此对法益的保护,最好是通过论证个案中具体行为的不正当行来实现,这种做法最大的好处,是将判决的效果限定于个案行为的判断,避免不成熟的判决意见创设权利、导致其产生超越个案的影响。是否设权,可以留待理论研究和实务经验成熟之后,由立法来予以确认。但同时也承认目前立法不重视实务经验的汲取。见李琛:“论商标禁止注册事由概括性条款的解释冲突”,载《知识产权》2015年第8期。

  ② WIPO,CHARACTER MERCHANDISING,WC/INF/10847995/IPLD,Dec.1994.

  ③ J.Thomas McCarthy, The Rights of Publicity and Privacy,Thomas/west, 2012, 1:26.

  ④ 参见北京市第一中级人民法院(2009)一中知行初字第2483号、第2484号、第2485号行政判决书,(2010)一中知行初字第401号、第403号等行政判决书;北京市高级人民法院(2011)高行终字第541号、第539号、第529号、第669号、第670号等行政判决书。

  ⑤ 北京市高级人民法院(2011)高行终字第374号行政判决书。

  ⑥ 北京市高级人民法院(2014)高行(知)终字第2844号行政判决书。

  ⑦ 北京市第一中级人民法院(2014)一中行(知)初字第8924号行政判决书,二审正在审理过程中。

  ⑧ 北京市高级人民法院(2015)高行(知)终字第1968号、第1969号、第1973号行政判决书。

  ⑨ 北京市第一中级人民法院(2014)一中行(知)初字第8924号行政判决书。北京市高级人民法院在“功夫熊猫”系列案件中的论述与上述判决书内容基本相同。

  ⑩ 北京市第一中级人民法院(2013)一中知行初字第1493号行政判决书,北京市高级人民法院(2015)高行(知)终字第752号行政判决书。

  ? 刘辉:“‘商品化权益’的构成及保护——评析美国苹果有限公司与商标评审委员会商标异议复审行政纠纷案”,载《中国知识产权报》2015年12月28日版。

  ? 北京市第一中级人民法院(2014)一中行(知)初字第4257号、第4268号、第4269号行政判决书。商标评审委员会在多个案件中均持这种观点。

  ? 北京市第一中级人民法院(2014)一中行(知)初字第8924号行政判决书。

  ? 比如杜颖:“论商品化权”,载梁慧星主编:《民商法论丛》第13卷,法律出版社2000年版;程合红:《商事人格权论》,中国人民大学出版社2002年版;陈龙江:“人格标志上经济利益的民法保护——学说考察与理论探讨”,中国政法大学2007年博士学位论文;王泽鉴:“人格权保护的课题与展望——人格权的性质及构造:精神利益与财产利益的保护”,载《人大法律评论》2009年卷;刘文杰:“民法上的姓名权”,载《法学研究》2010年第6期;姚辉:“关于人格权商业化利用的若干问题”,载《法学论坛》2011年第6期;王利明:“论人格权商品化”,载《法律科学》2013年第4期;刘召成:“人格商业化利用权的教义学构造”,载《清华法学》2014年第3期。

  ? 北京市崇文区人民法院(1999)崇民初字第1189号民事判决书,北京市第二中级人民法院(2000)二中民终字第1374号民事判决书。

  ? 北京市第二中级人民法院(2005)二中民初字第6437号民事判决书和北京市高级人民法院(2006)高民终字第497号民事判决书。

  ? 该案涉及剧照是否属于自然人的肖像,二审法院,即北京市第一中级人民法院对此给予了肯定的回答。见北京市西城区人民法院(2010)西民初字第10534号民事判决书和北京市第一中级人民法院(2013)一中民终字第5303号民事判决书。

  ? 该案涉及赵本山的漫画形象,法院也给予肖像权保护。见北京市海淀区人民法院(2010)海民初字第1534号民事判决书和北京市第一中级人民法院(2011)一中民终字第5704号民事判决书。

  ? 该案涉及多个自然人的集体形象,法院也同样给予保护。见北京市海淀区人民法院(2005)海民初字第12312号民事判决书和北京市第一中级人民法院(2006)一中民终字第3240号民事判决书。

  ? 该案涉及张振锁父子的漫画形象和姓名。北京市海淀区人民法院(2014)海民初第14529号民事判决书。

  ? 商标授权确权案件中对肖像权保护的案例较少,且争议不大,在此从略。

  ? 北京市第一中级人民法院(2008)一中行初字第681号行政判决书,北京市高级人民法院(2009)高行终字第120号行政判决书。

  ? 北京市第一中级人民法院(2010)一中知行初字第3533号行政判决书,北京市高级人民法院(2011)高行终字第366号行政裁定书。

  ? 最高人民法院(2012)知行字第11号行政裁定书。

  ? 北京市第一中级人民法院(2013)一中知行初字第2100号行政判决书,北京市高级人民法院(2014)高行终字第1613号行政判决书。

  ? 最高人民法院(2015)知行字第349号行政裁定书。

  ? 北京市第一中级人民法院(2011)一中知行初字第232号行政判决书。

  ? 北京市第一中级人民法院(2012)一中知行初字第1384号行政判决书。