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作者：王现辉
专利侵权律师函是权利人发现侵权行为后，委托专业律师向侵权人发出的要求其停止侵权行为的函件。在诉讼成本较高的情况下，律师函不仅日益成为权利人制止侵权行为、维护自己权益快速便捷的非诉武器，而且也可以在之后的诉讼中起到证明销售商知道其销售的产品侵犯专利权的主观故意的作用。如果运用得当将会起到”不战而屈人之兵”的作用，但如果运用不当就会”打草惊蛇“甚至构成不正当竞争，那么起草专利侵权律师函究竟应该注意哪些问题呢？今天笔者就带大家一起来解读。
一、明确律师函的目的，是维权不是侵权
为保护专利权而发送侵权律师函，可视为当事人协商解决纠纷的重要途径和环节，符合法律有关鼓励当事人协商解决纠纷的精神，也是专利权人行使专利权的应有之义。由于专利权人熟知其专利权状况，且应当并一般有能力知道相关涉嫌侵权事实，在委托律师发送侵权律师函时应当善尽谨慎注意义务，充分披露据以判断涉嫌构成专利侵权的必要信息。“信息披露是否充分”是判断“是否善尽谨慎注意义务”的一个重要因素，因此，行为人在主观上的“谨慎注意”是判断案件正当性的关键。假如专利权人明知或者应知竞争对手不可能构成侵权，却以不正当方式滥用侵权律师函或者虚晃一枪提起专利侵权诉讼，事后又撤讼，以此来达到损害竞争对手商誉的目的，其行为就有可能构成商业诋毁或不正当竞争。
二、牢记律师函写作步骤，是分析创造不是拼凑堆砌
首先，要做好侵权分析，能够基本锁定对方的侵权事实，认定侵权基本成立的前提下，再发律师函。
其次，要做好专利的稳定性分析，对自己的专利进行评估，对专利的稳定性要有认识。因为，从常规意识上讲，如果专利权人提起专利权侵权之诉，对方就会从程序的角度上向专利复审委员会提起专利无效宣告申请。专利无效宣告的审理时间一般需要半年多，有的甚至一年，如果对专利复审委员会的无效决定不服，再打一审、二审，诉讼可能需要两三年时间，甚至还要长。对方提起无效宣告申请，有时会导致专利权侵权诉讼的案件处于中止状态，专利权人不能禁止对方生产和使用，这个时间可能会持续更长。因此，专利权人一定要做好专利稳定性分析。最为糟糕的是，专利权人提侵权之诉，没有对专利权稳定性进行评估，对方提起无效申请，专利被专利复审委员会宣告无效。这样，专利权人就非常被动，唯一要做的，也只能是撤诉了。
再次，要做好证据收集，因为一旦发出律师函，对方就已经警惕，如果真的侵权了，对方可能就会销毁证据，所以在发律师函之前一定要把证据收集好，达到准备诉讼的程度，才可以发出律师函，不能太随意，律师要把这个利害关系说清楚，如果发函，需要将哪些后续的工作做好，时间、周期、成本都要先说好，让委托人事先评估。如果发出律师函没有做准备工作，就是我们律师的过失，因为你没有提醒当事人进行周密的考虑。
第四、要明确发送对象，一般都是发给侵权人。
第五、对自己的诉讼做好准备，这些工作都做好了，才可以发律师函。
第六、要注意委托发律师函的主体是否适格
委托发送律师函必须是专利权权利人、独占许可人，排他许可人、普通许可人等有资格以自己的名义制止侵权行为的主体。
第七、注意留存发过专利权律师函的相关证据
实践中，留存律师函的复印件或扫描件、发出律师函后取得邮局或快递公司的签收回执单是常见的证据保存方式，权利人也可以登录邮局或快递公司的网站，将律师函的发送及签收流程截屏作为辅助证据。
三、掌握律师函的精髓，是论证不是恐吓
律师函不是恐吓而是一篇内容严谨、条理清晰、论证充分的告知文件，从法理上讲，判断产品是否侵权是法院的职责，在情况不明的情形下将这一义务施加给销售商，对销售商是不公平的；而且在未经通知的情况下，销售者声称自己不知道其所售的是侵犯他人专利权的产品也是有理可循的，尤其是在侵权事实不是很明显的案件中。因此，权利人采取寄律师函的方式让销售商知晓自己销售的是侵权产品时，应同时提供专利的详细信息，包括专利号以及专利证书复印件、专利权利要求书和对比说明文件等，给销售商判断自己是否侵权提供基本的依据。
综上，在专利权是否受到侵害尚未取得法院的确认之前，发律师函要慎重起见，要对拥有何种权利、遭受何种侵害、要求侵权人履行何种行为等阐释得合法、合理，遣词用句也要注意一定的技巧。依据我国现行的法律制度，被指控专利权侵权的当事人在一定条件下可以对专利权权利人发起“确认不侵权”之诉或不正当竞争之诉，这也是专利权权利人在实施发律师函这一策略中应当加以考虑的因素。
（作者：王现辉 工作单位：北京大成（石家庄）律师事务所 高级合伙人&律师&专利代理人 微信号：13831180212）
来源：云知队