合肥知识产权律师网
【精英嘉宾】
李 剑 最高人民法院知识产权庭审判长
蒋 彤 国家知识产权局专利复审委 副主任
杨红菊 国家知识产权局条法司三处处长
崔国斌 清华大学法学院副教授 （本期沙龙主持人）
孙远钊 北京大学访问教授、美国亚太法学研究院执行长
吴玉和 中国专利代理（香港）有限公司北京办事处副主任
熊延峰 中国专利代理（香港）有限公司法律部副经理
李永波 集佳律师事务所合伙人
石必胜 金杜律师事务所合伙人
姚冠扬 柳沈律师事务所合伙人
高 亮 华为知识产权部
陈媛青 联想专利部
张晓林 高通法务部
（以上排名不分先后）
沙龙实录内容：
崔国斌（主持人）：那我们现在就开始正式的讨论。刚才我们几位初步讨论发现几个比较受关注的话题，包括功能限定、间接侵权、损害赔偿计算、技术标准。大家选择的第一个题目就是刚才热烈讨论的新司法解释第26条所涉及的禁令救济问题。该条规定，基于国家利益或公共利益的考量，法院可以判决被告不停止被诉侵权行为，但支付相应的许可费。这项规则与我们熟悉的美国法律中的四要素的综合权衡规则稍有一些不同。我们想请李法官先介绍一下国家利益和公共利益的考量与我们熟悉的四要素权衡规则如何对接。后面，我们会逐步讨论技术标准、间接侵权、功能限定等问题。
崔国斌（主持人）：我们想了解一下，在司法解释当中，国家利益和我们过去所理解的公共利益到底是什么关系？能解释一下吗？
李剑：原来最早的条文只写了公共利益，因为《专利法》条文中只有公共利益这一个提法。后来有观点提出，其他的司法解释的通行表述中还有国家利益，所以后来就写上了。当然两者是有区分的。国家利益是一个比较特定化的概念，它与公共利益会有一些交叉，不会是100%对应。至于怎么来界定？这要根据具体案情来定。不仅仅在专利领域，在其他民商事领域，都存在这个问题。其实，大家看公开征求意见稿，当时还写了“当事人利益严重失衡”，也可以不发禁令。从反馈的意见看，认为弹性太大–“严重损害”的认定容易泛化，也就没再写。
崔国斌（主持人）：在深圳机场玻璃幕墙类的案子里，根据现行司法解释，我们会认为这个涉及公共利益，所以不能拒绝发禁令吗？
李剑：这个案子我倒觉得像第25条的善意使用者。当然用公共利益也不是不可以。
崔国斌（主持人）：我们不能要求每次都必须有公共利益吧？有的时候，禁令救济给被告造成的损失远远大于原告因专利侵权所受的利益损失，这种时候应该允许法院裁量以决定是否停止侵权吧？
孙远钊：我就滥竽充数，将个人的想法提供一下。学术还是必须是从理论出发。因为专利权跟其他的知识产权就是排他权或者独占权，因此其中的一个根本性的问题是，一旦侵权能够确定，那么权利人是否就可以理所当然的来行使这个排他或独占的权利，请求法院颁发禁令呢？像美国联邦最高法院在2007年的eBay v. MercExchange案，所要处理的最大争议就是这个问题。既然它是一个排他权，我今天是权利人，赢得了一个诉讼，已经100%确认是有被侵权，我理所当然地可以把它排除，这不是排他权的根本的意义么？就像是你有一套房，假如有人突然在你家门口摆地摊、卖东西，你是不是当然可以依照司法程序把他给赶走？这本来应该就是一个基本的权利的行使、维权。今天之所以有eBay，因为是美国的最高法院和了稀泥。不过这里有一个很重要的前提，第一个前提是说因为权利人不事生产，因此被告没有对权利人造成任何实质性的损害。所以所以对于这个条款，第26条的一个疑问就是说，是不是我们当时忘了把这个前提放进去，也就是说它的前提是不以生产制造为要件？
崔国斌（主持人）：你说原告没有生产制造？
孙远钊：对，如果原告没有生产制造，那么我们可以再来看，是不是如果法院不给禁令的话，权利人就会遭遇难以弥补的经济损害？你除了禁令以外，是否就无法得到更恰当的赔偿？此外还要证明，不管法院怎么走，一般两个人总有一方要倒霉对不对？这就像刚才崔教授所提到的，两害相权取其轻，让哪个倒霉比较好，就是叫被告去倒霉，不要让原告来倒霉，然后第四个因素才是说平衡社会的公益，就把所有的因素拉进来，而且举证责任是架在权利人的头上。这个时候说你都能证明到事件的发展，这个时候我才特殊的，例外的可以获得禁令。当然这其中的一个顾虑是，由于要多出好些举证，会不会变成是一场诉讼拉锯战，要变相地增加诉讼成本等等。
熊延峰：四要素不是eBay案发明的，而是原来在商标、版权案中早已存在的实践，eBay案只是认为专利权同为排他权，与商标、版权在禁令考虑上不应加以区分。具体在eBay四要素中，我们的司法解释是首先选择了与国情最相关的公众利益，并加上了国家利益的考虑。像原告本身不实施专利技术的情形，目前在国内还不是主流，因此相应的“不可修复的伤害”、“金钱是否可以弥补”等要素在国内还不迫切需要。所以我个人觉得司法解释中的考虑要素是结合中国国情合理的。
崔国斌：可不可以这么理解，我们也是要求考虑类似的四要素，然后还要考虑国家利益。这样比美国法下考虑的要素还要多？该司法解释是不是说，在涉及涉及国家利益的场合下可以不发禁令，但并不意味着不涉及国家利益（公共利益）的其他场合也可以不发禁令？
孙远钊：四要素的考虑的确不是出自eBay案，但关于专利的禁令是否可以拒绝颁发则是始于这个案件。所以这样把例外变成了原则，变成是一个常态。本来是有排他权，我当然是胜诉的，侵权了我为什么不可以排他？这就形成了对维权行使的不确定状态。
崔国斌：到了美国法院真是变成了原则。你赢了侵权诉讼，你还得证明这四要素的权衡结果对于权利人有利，然后才可以拿到禁令。如果你证明不了这四要素权衡结果对自己有利，权利人拿不到禁令。
孙远钊：那么当然情况不一样。中国的诉讼比较便宜，美国的不得了，这就意味着每一个诉讼，每一个专利侵权你一定要有一个经济团队要进来，至少对律师费、专家顾问费，增加起码几十万甚至上百万都有可能，那是非常吓人的。因为你要证明这几个的话，你要有各种各样的专家，等于说要打巷战，一个一个地打，这个不得了的事情。所以这个的影响太大太深远了。
李剑：我插一句，在写这条的时候，其实并太多地去考虑eBay……我们就举一个不太恰当的例子，，专利权的行使就像在路上开一个车，但不能认为这个车可以随便开。所以我们还是从法律最基本的原理，从利益平衡角度来考虑这个问题。
孙远钊：我完全了解。我自己有一个很担忧的事情，而且很不幸的去年的微信商标案，就再次印证了我的担忧。也就是说由于各地法院的观点不一，恕我直言，良莠不齐，往往一个法官他很容易一下被误导，会在不经意之间，把公共利益和某个特定企业的商业利益就给划上等号，这个就是最麻烦的事情，很容易就整个乱了套。所以在不经意之间–这个“不经意之间”往往一个最简单的指标–是否应验了只要哪个企业特别大，大到不能倒，这就成了什么社会公共利益。这个是我个人最担心的事情。
嘉宾：你是不是会在之后的一些解释里，对这个国家利益和公共利益的情形做一些举例的说明？
孙远钊：一般会，应该会。而且这个条款应该是更权威的人来写这个。
石必胜：我说两点：第一点，我记得最初在法院内部讨论是否要停止侵权的时候，更多的是指对于使用者，如果社会成本太高，可以不用停止使用，而且最高法院也有类似的判例。第二点，现在专利侵权司法解释二中的规定是，所有侵权行为都可以不用停止，如果涉及到国家利益或公共利益的保护问题时，这个规定中不停止的范围是否太大了，既没有法律上的充分依据，也没有实际判例规则的支持。
李剑：如果从逻辑上来看，使用如果在前提上可能是构成侵权的话，我们就怎么不暂停这个，实际上，反而在这么多年的实证领域，让我们更有确信说不会出什么问题。毕竟国家利益/公共利益的除外情形是非常少见的，停止侵权仍是侵权责任的主要承担方式。
孙远钊：所以在这个地方呢，请允许我提一个推测–这可以算是我在这里杞人忧天，但恐怕不是完全没道理的。我一直在担心，问题不是会不会，而是什么时候中国版的专利流氓、专利蟑螂会纷纷出现。原因就是它基本上是万事俱备，只欠东风。东风指的就是说，目前的专侵权赔偿费用，平均额约为八万多元；如果将来比方说有机会提升到80万–我不知道具体的数字应该是多少–但是我估计照着50万以上的话，突然之间既有的许多乱七八糟的垃圾专利就突然变得非常有用，就会冒出来。而且有可能会一发不可收拾，就像蚂蚁、火蚁一下爆出来。这需要未雨绸缪，是非常令人担心的事。
崔国斌：那这条文对于解决你这个问题，应该是有作用的。
孙远钊：希望，但是我这个问题是说这个条文应该有帮助，可是由于它那条案例只是摆在公共利益上国家利益上的，所以好像少了点什么。我是支持这个条文的。但是我对于公共利益，要怎么样去明确限制，让法院不要做扩张适用。我有一些顾虑。要有那些的话，其实对于遏制中国专利流氓的出现是很有必要的。
杨红菊：其实关于司法解释的内容之前我们局跟最高院讨论了很多，在很多方面意见是一致的，但还是在三个问题上存在分歧，也想借这个机会听听大家的意见。一个是合法来源抗辩免责问题…（主持人说暂不讨论） 好，先说判定可以不停止侵权。这一条的原理和合理性大家都理解，但其中还有一点疑问。上一次专利法修改的时候，我们也曾有过类似的想法，但有个问题没有解决，就是这是什么性质？如果可以停止侵权，那之后的行为是什么性质？生产出来的产品是侵权产品还是获得许可的专利产品？是不是建立了一种类似强制许可的制度？这对专利权人的权利影响还是很大的，当时是觉得不太成熟。那这次司法解释出来之后，实践中怎么如何去看待，还希望予以明确。
李剑：在我们写这个条文之前，在传统的民事侵权里面，也会有这个出现。所以它是根植于传统的民事侵权的理论，在法理上应该没有什么不同。当然杨处长当然提出这个问题非常好。你可以继续再干，但是你要交合理的费用。那么是不是交完钱之后就等于他就可以一直干下去？李剑：我再举个实际的案例，当时最高法院就武汉晶源诉华阳电厂专利侵权案，判定侵权成立，但鉴于停止行为将导致大区域供电问题，有损公共利益，故不判令停止，需支付合理费用。这里的费用就是每个机组每年交多少使用费，一直到专利权有效期届满止。比如电厂案，被告会专门向国知局申请强制许可吗？侵权诉讼会因此中止吗？此案后有没有导致行业内都按判决数额只交费不寻求许可了？估计答案都是否定的。
孙远钊：如果就我的认识来讲的话，它的的确确是由司法创设所创设出的一个强制许可制度，其实就是这么简单。但是这个强制许可，很有趣的是说，它表面上是只跟这一个个案相关连。但问题是，既然在司法上来了这么一项，那么以后是否有普遍适用的效力呢？也就是说以后相类似的事情是否也要一体适用？包括未来要讨论协商什么叫做“合理许可费”的时候，是否得通通照这个来；不照这个来，是不是人家就会有疑虑说，我这个将来可能在法律上过不了关。这里就会有很多的不太确定的问题会出现。所以从我个人来看这就是一个司法的强制许可，就是这么简单。那么在实践上对于权利人来讲，他最关心的恐怕是两件事情。第一件可以说是少输为赢吧。既然这么判了，好说歹说我权利人还可以拿点钱回来，但请问我什么时候可以拿到？因为法院通常最多只能在判决中告诉你要付获得到多少钱，然后让当人去协商各项具体的细节。然而双方都已经闹成这个样子了，这个时候往往是很难谈下来的，而且这一来，就可以让大家去拖，从诉讼到协商一拖往往可以轻轻松松拖个七八年以上，就让权利人的许可费事实上在这段期间中连一毛钱都拿不到。所以必须明确当事人会在什么时候会拿到多少钱、怎么拿到？权利人所关心的第二个问题是如何能够确保被强制许可出去的产品不会对权利人造成连续性的后续伤害？因为一个专利可能原本是价值甚高。这就正是为什么有人会有兴趣来“做山寨”，来侵权，也就表示特定的专利一定是有相当的价值。，但这么一来原本权利人打算要许可的对象，显然就不会再谈了，因为被法院的强制许可基本上给全部破坏掉了。权利人本来从那头可能应该要赚到的钱已经没有了，而从法院判决的这边则只能拿到些微的回收。在这种原本已经很糟糕的情况之下，稍微设想的好一点，如果还居然可以找到仍然有兴趣谈许可的人，要继续跟我谈，问题在于，如何能够避免以后拿到强制许可的那一方对被许可方这边要正式运营的这些产品造成二次、三次、四次、五次、六次等等连续性的伤害？
崔国斌：那个是没法避免的……
孙远钊：你这样的话，以后谁敢……那你这个对市场是没有约束的。
崔国斌：这是在特别极端的情况下才不发禁令。强制许可要根据国际公约确定的一些要件来确定，跟司法判决许可继续使用是有区别的。在司法判决下达之前，实施者并不知道自己是否会被责令停止侵权，对于专利权还是有敬畏之心的。因此，拒发禁令制度对于专利权人并不会造成太大的威胁。我们也没必要将强制许可与拒发禁令救济进行对比。
孙远钊：这个需要实证来明确，但从国外经验来看其实并不在少。因此从立法上必须说明有例外的情况以及要去考虑哪些因素。尤其是在导致权利人原来可以得到的机会基本上就丧失掉了，所以判下来的这个金额绝不能太少。不能只判给你一斗米，然后要让你靠这个去吃上一整年，这样是不行的。
崔国斌：这种其实就是在市场不起作用的情况下才考虑拒发禁令。
孙远钊：你现在弄的更没作用，这是我担心的，这么个杞人忧天的事。
崔国斌：实际上只是在千分之一之类的案子中才会涉及，那我倒是觉得没有那么严重。
孙远钊：所以你要把这个明确，例外的情况你要去考虑哪些因素。尤其是这个因素的结果确定了以后，导致权利人原来可以得到的机会丧失掉了一个部分。你一定要发现，所以判下来的这个金额绝不在少。这是我讲的两个，不是给你一斗米，让你去吃上一年的，不行的。
杨红菊：这里有一个很纠结的问题，比如说判你支付三年的合理费用，但如果侵权人没有交费，他还可以继续不停止么？在没有交合理费用的情况下后续的行为是个什么性质？
孙远钊：只要不交钱就不能过，强制许可就这一点的倾向。
石必胜：说实话，如果我来适用这个条款判案子的话，我肯定会在判决书中写清楚，被告应当在判决生效之日起多长时间内支付合理费用。如果不履行判决书，是可以强制执行的。所以，合理费用的实际支付问题可以通过强制执行判决书来实现，这个不是大问题。当然在理论上有另外一个问题，比如说司法解释允许被告不停止侵权行为，这个法律性质怎么说，理论上有没有依据，这是另一个问题。
真正值得讨论的问题是，我可能要通过具体的程序规则来保护当事人对合理费用的辩论机会。在判决作出之前，当事人尤其是专利权人并不知道是否会判决不停止侵权行为，那么，专利权人对合理费用这个问题，有可能没有明确的主张，因为在一开始，专利权人主张的是侵权导致的损害赔偿，损害赔偿数额与合理费用数额，这是性质不同的两个问题。损害赔偿强调权利人的损失，合理费用还要强调面向未来的许可使用费。
我认为在具体适用该规定时，可以配合性地使用一个类似于释明的程序，告诉当事人，法院有可能认为不需要停止侵权行为，如果不停止侵权行为，专利权人和侵权人对合理费用的具体数额，有什么意见，有什么证据。这个需要给当事人陈述意见的机会。我觉得在司法实践中，具体适用这个条款，应当注意这个问题。
杨红菊：可不是说这不是强制许可吗？
石必胜：说实话我判的话，我想说我要适用这个条文的判断，就会说我肯定会判一个比较比较明确的期限，比如说可判决这些企业多少天之内就必须履行……
杨红菊：还有合理的费用指的是什么？是要比许可费高么？
孙远钊：这是另外一个问题。就是说合理费用的这个执行，就正常我的理解就是说企业，多少日之内给出这个钱？给多少呢？法院可以通过执行来强调这个。当然在法理上有另外一个现象，比如说它不停止的话这个性质该怎么说？这个是另外一种事情。我要是法院，我有这个期限，我的感觉我看到这个以后，我肯定会怕，我会给的。
石必胜：其实真正面临的一个问题就是说，我在没有做出最终判决之前，其实当事人他是不知道判几年，那么那个合理费用要不要给当事人一个辩论的机会？我倒是觉得这个时候其实要有一个配套的所谓的叫做试行的制度。试行的制度就是说可能把合约金有一种可能；那么这种情况下要给当事人一个补充的程序，就是说让当事人对这个合理费用本身要进行一个充分的辩论。因为这个合理费用，包括这边是不是还要有维持它的证据，因为合理费用的必然性有一定的证明标准，所以我倒觉得这块是实践里面值得关注的一个问题。
崔国斌：比如美国的本田汽车侵权不发禁令的那个案子中，就存在损害赔偿费用调查的情况。法院直接判决持续的许可费为每辆25美元。在判决之前，法院也没有给当事人相互协商的机会。中国法也没有从程序上考虑这一问题。在法院确认侵权之后，再让当事人协商赔偿数额，应该是合理的。不过，这可能对专利权人是比较有利的。
孙远钊：做为对照参考，个人建议能够借鉴美国的乔治亚太平洋案（Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp.， 318 F.Supp. 1116 (S.D.N.Y. 1971)）与所谓的Panduit四项因素（Panduit Corporation v. Stahlin Brothers Fibre Works， Inc.， 575 F.2d 1152 (6th Cir. 1978)）来判定合理许可费以及所失利益与所受损失。乔治亚太平洋案中所列举的那15个因素其实有的地方可能有点互相矛盾，需要修饰一下，但瑕不掩瑜。归根结底就是想像当事人之间如果进行了一个假设性的谈判协商，情况可能将是如何。 这对于促使双方朝共同的方向去举证与质证或可起到关键性的作用。
嘉宾：假设我在用这个条款，我操作起来，有些因素都是很重要的，有没有侵权？是否要停止侵权？是否要考量国家利益公共利益来要求停止侵权？其实在调查前面这些数据的时候，原告权利人他想着是说我要不要要求停止侵权、要求赔偿，他想的是这个东西。然后这时候就是说你要不要，其实合约里面如果有一个条款，可以不停。因为这个合理就合理在停止侵权在于赔偿。这个赔偿和这个合理费用之间是什么关系，是不是同一个标准？如果不是同一个标准了，那么你如果不给它适当的机会，就是告诉它说假设它不停止，就对这个合理费用进行一个辩论的机会的话，那么可能会使这个案子的合理费用的数额也许不是那么准确。
李剑：传统的赔偿是面向过去的。现在还有面向将来–将来你可以干吗的问题。
孙远钊：我个人认为填平原则绝对是正确的，只是麻烦出在这个地方：过去强调的静态的前提原则。你要是动态性的前提原则的话，赔偿金额不可能会少。
嘉宾：我就申明一点，这个数额一定要定高一点。我们可以对于实施的力度进行控制。
崔国斌：好，下面我们讨论第二个问题：合法来源（第25条）。
崔国斌：这里涉及的是零配件的专利，而不涉及零配件组合在一起的专利。比如手机有100个零件，有合法有非法的。就假定芯片一项是侵权的好了。
嘉宾：这是另外一种情况
嘉宾：这实际是一个交易成本。
孙远钊：实际上他只抓一上一下两个口子，剩下的你自己解决。如果一个一个去弄，这对他的运营成本，影响就很大了。
嘉宾：这实际上是一个交易成本的问题。
孙远钊：就是其实会有点两败俱伤。
嘉宾：对，另外一个问题就是我本来是做点生意，我可以有选择权的是吧？
李剑：大家可以看一下，咱们就从这个条款制度上说，零部件这个问题，是不是先看一下这个规则本身，它的本身有没有问题？
崔国斌：司法解释第26条是这么说的：“对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。”这里的侵权产品的使用者，仅限于前面所说的“使用”而不包括销售吧？如果是这样，这一限制就变得很窄。
孙远钊：仅限于使用者？
崔国斌：是仅限于使用者吗？
嘉宾：一个芯片生意，你用了一个人，然后我又造了一个芯片出来，去你的前边，我造了之后我卖了，或者你就从我这儿买了，你买了之后你是使用者，完了你怎么使？那你现在其实25、26条，那我肯定好不了了。那就是原来你可以，俩都可以。我是肯定跑不了的，我卖给他了，他在使用，他在使用的方式就比如说呢，组装搞了一个手机；然后你搞了手机之后，手机本身有没有算侵权产品？专利还是一个侵权专利，这个没有动。那么你的手机也算侵权产品吗？OK，那你组装手机，你不卖自己使他肯定告不了你。
石必胜：你只要一看，那它实际上可以通过告你的手机来赚取我们的……而不是说你扮演的前面那个角色，经验评论的角色，而是与你这个中间产品的生产、销售，所以它是一个单一的角色，就到头了，就我们说你没有再……
崔国斌：所以，现在的解释仅仅限于销售后的使用……
嘉宾：但是你的产品已经办不了了，你的产品不是芯片。
李剑：可以禁止他去销售按照现行法律，生产手机的这个行为属于使用行为。但是由于手机含有侵权的芯片，生产之后总归要销售的，所以又属于销售行为。根据25条，销售行为还是应该被禁止。
孙远钊：按照2009年司法解释第十二条规定就是使用。现在它只管到销售，它不管使用，所以我就举个例子，如果今天比方说我是崔老师，那我现在我来规避这一条，那好，我跟电信业的讲好，我们搞个合同，我送你手机，没有销售喔！
杨红菊：不对不对，以生产为目的里不是只考虑钱的问题。
石必胜：对，销售不一定要以赚钱为前提。
崔国斌：我们第三个问题是关于损害赔偿的。损害赔偿的规定就是第27条。我们先前内部讨论了几个问题。第一个是权利人对自己受到的损害举证不能的情况下，人民法院可以要求侵权者举证。到底什么样的证据才算是第27条所谓的“初步的证据”？
李剑：实际上我们无意在这个地方纠缠太多。我觉得是这样的，就是刚才谈的，我觉得是不是前面有一个前提，就是说，完成的情况下，因为其实自己的账目就是因为你在到达、体验、整理过程中，其实要去证明，因为结束之后然后再做实质的调查。
孙远钊：企业一般不止一本账目吧。（笑）
孙远钊：那请问一下，是应该由当事人来主张，而不是认为理所当然吗？
孙远钊：也就是说今天你让我提供的东西，有些单据我可以公开，有些我不便公开，那有些不公开的我要主张，至少程序上我要向法庭做一个特别的请求，只让对方律师可以看到。
崔国斌：在实践中，法院可能有两种做法。其一，是将所有参与人员都召集起来签保密协议，这是第一种；另外一种是法院可以责令诉讼参与人保密。。
嘉宾：但是你不觉得现在最大的问题不是说举证难是吧？
嘉宾：实际上你提起了一个很好的一个什么的，说我们不是要保密吗？那这样算的话，你不是要交地方审计吗？那我们把审计机关给它卡住，现在保密不就可以了吗？
嘉宾：可以，都可以，我觉得这么想就不觉得……
嘉宾：被告开多少钱我也不知道，所以他一直有审计的程序在。就像我们买苹果手机。
孙远钊：这里容我提出一点想法，虽然可能是远水救不了近火但却或是解决“举证难”这个问题的长远之计，未来恐怕还是得走向证据开示与当事人进行的诉讼方式。那是一个涉及根本性制度上的一个调整，当事人进行是一种对抗式的诉讼。透过发现程序或证据开示，原告、被告都跑不掉，统统可以从对方挖出各种相关的证据材料。
石必胜：我补充两点：第一，对于调查取证，包括查封当事人的账册，对于原告来说，是个双刃剑。如果法院真的要求当事人提交了账册，或者查封了账册，但是审计或查账后，发现侵权产品的数量很小，或者获利数额很小，法院按照这些事实来确定赔偿数额，可能比较低。这里面的问题在于，被告的账册是否准确的问题。一个方面，是否不完整不准确；另一个方面，当事人可能有做假账的问题。
对于司法解释中的这个条款，我的理解是，最高人民法院更强调举证责任的转移问题，以及证明标准的问题。如果专利权人提交的证据是初步证据，虽然没有达到民事诉讼中的高度可能性证明标准，但在被告没有提交相应证据的情况下，可以适当降低专利权人的证明标准，采信专利权人的证据。这个可能有利于降低专利权人关于赔偿数额的举证成本，有利于提高赔偿数额。这个理解是否正确，需要李剑审判长来解释。
嘉宾：但是避免出这个问题，我想还是让被告多干点活。但至于，你担心地说他就交不出来，他搞了一个账册。好吧，一查，原告不干，那你是说这是假账。大家都没有防范。我们的这条规则就是这样的，就像你看材料一样，那你要接受这一点，不要对任何一方，都不会有说我要，但是万一他真的就是假账，对不起……
嘉宾：没有，没有，这边它们就把最外观的一个证据，他就造了一个证据上来了。就是造假证的这一个团伙，所以我们也可以一个月一查，三个月一查，如果万一你要造假呢，它的后果是非常严重的，所以这个少量的是会很多的。天底下老实人不能永远那么蠢。
嘉宾：对方提到一个证明，说把它销售的版权解释一下，说它销售的状态，获利多少钱。他声称我硬件不赚钱，甚至会赔钱。我赚的是手机，硬件不赚钱。现在成本是1000块钱吧，600块钱卖，我赚钱是靠软件，包括我们那些附加值，比如游戏推广告，他完全可以这么走。比如说有一家综合的手机厂商，它就把你手机里边所有的零件列举起来，CPU多少钱，屏幕多少钱，内存多少钱，组装多少钱，加起来这个价钱比我那个实际的费用还要高，就是这个收集零件的成本已经超过了实际售价了，如果说我是被控企业的话，那我会更需要一个这样的，最后选择了真实的一个帐本。
石必胜：正常情况下，法官只会拿被控侵权产品的生产数量作为确定赔偿数额的一个考虑因素，侵权产品数量并不能直接决定赔偿数额，赔偿数额还要考虑多个因素。当侵权人因为侵权产品而赔了，没有赚钱，甚至倒贴钱，不等于不需要赔偿，因为在侵权产品数量基础上，可以按原告损失来决定赔偿数额。原告的损失是，你多卖一个，我就有可能少卖一个。
李剑：所以这里面，它的帐目里面有可能会出现选择性的提取。
李剑：对，包括如果是上市公司的话，可能我就不需要看到这个比如说你诉争产品占你这个公司产品所赚的比例大概多少？在这个方面你要提到的，应该也没有太多的商业秘密，或者说我们任务减少了审计的一个环节。那我看到你这个上市公司的财务报表，看到了占10%，怎么在你公司也占10%。
崔国斌：过去在侵权诉讼中，我们只是提供一个大概的救济。粗略地认为，被告卖多少，原告的销量就损失多少。然后，将被告的非法利润当作原告损失，或者将被告销量乘以原告利润等。这里事实上也有很多问题。
孙远钊：但是反过来讲，我原告可以证明我所谓的价格侵蚀，也就是说权利人今天因为由于被告侵权物的出现，必须要降价以求从事竞争，想要夺回失去的市场份额，结果这么一来，造成对原来产品价格的侵蚀，原来一个单位可以卖10块钱的，现在只能卖5块钱，那么每个单位光这点就亏了5块钱，这个法律会不会支持？就您的经验。
嘉宾：这个我说，你的证据如果充分能够证明到这个程度的话，我觉得正常情况应该是构成了一个合理损失的范围。
孙远钊：哦，那光这一条就有可能获得很高的赔偿，有时可以达到合理许可费的10几倍。
嘉宾：这里面，因果关系往往没有那么简单。
李剑：其实我们也注意到一些比较精细化的操作：现在就是说在中国特定的环境下，它没有现成的比较让我们从精细化上认识，因为连最基本的这个赔偿数据都没有，不要说从精细化的程度上。所以说我们出现这个仅考虑，已经达到这种程度，解决当前最大的利润，是这个。另外还有一个问题就是，被告可能觉得判决书判的数额，不太符合我实际获利的数额，我反而亏了？
李剑：很多权利人只是要求损害赔偿而已，他自己都没有一个精细化的模式来支持，怎么可能让法官支持？这是问题所在。
崔国斌：这个问题我们还也没有回答的问题，就是这个工作量太大了，这个对于侵权者而言可能会被突击，从什么样的途径保证侵权确立成立之后，然后在真刀真枪地来讨论问题？
石必胜：在司法实践中，也可以这么具体操作，合议庭先就是否构成侵权先进行合议，认定一个意见，然后把这个初步意见向当事人告知，这样，下一步的重点就是法律责任的问题了，包括赔偿数额的数量，让当事人把重点放在这个方面，针对性地举证。这样的好处是，当事人对赔偿会进行充分举证和辩论。这样做法律上也没有什么问题，反正当事人不服可以就侵权的认定以及赔偿的认定一并上诉，不会损害当事人的权利。早年我在海淀法院工作时，在有的案子中这么操作过。看起来没有太大问题。
关于账册的提交和查封问题，在司法实践中操作起来，还有很多其他问题。例如，什么阶段，如何具体操作，甚至于，证据如何保存，法官的办公室可能放不下那么多账册。别笑，要考虑现实情况。从法官的角度来说，操作起来成本很高，可能并没有积极性去做。
崔国斌：好的，我们补充一个问题，关于惩罚性赔偿。
李剑：这里面有一个疑问，就是惩罚性赔偿的基数。这是一个基数，实际上你前边那个还是回到这个问题，现在你基数能找对吗？
杨红菊：专利法修订草案送审稿现在没有把法定赔偿作为惩罚性赔偿的基数。
孙远钊：对不起啊，讲到法律赔偿我就不得不提专利法四修的那个草案了。因为其中有个挺麻烦的事儿。为了要解决这个赔偿低的问题，恐怕不能老在法定赔偿上做文章，那是很危险的事情。因为那样会很容易在社会里创造出了一个假象，好像我只要起诉，我就有这个钱可以拿。事实上我们都知道，你没有举证，法官怎么可能会判给你，就这么简单。那么现在这个法案在天上画了这么大一个饼，300万对吧。于是这就让专利方不可能不琢磨，我们有300万可以拿，这次就做5万件得了，你想这怎么得了？反过来讲，个人谨建议我们或许可以考虑使用另外一种思维来看这个事情：既然当事人、原告、被告不知道怎么去举证，那么干脆就透过立法来画一个路线图，让各方当事人按照这个步骤一二三四，你能举证的你就有钱拿。然后只要法院照这个路线图判了一两个像样的案子出来，以后就可以萧规曹随了。从这儿开始，大家自然就会亦步亦趋要搭这个列车，他知道怎么去搜证，他知道怎么去公证，很多事情不用讲当事人都会知道该怎么做，因为有利可图，所以我的建议是考虑引进和适用专利侵权损害赔偿的那四个Panduit要件。
孙远钊：我的意思是这样子，就说因为今天专利法如果照这300万通过的话，恐怕是陷法院于不利，因为只要举证不足，法院就永远判赔不了300万，因为它举证，它最多了不起20万，然后于是所有的人开始骂法院，说你看人家法院可以开300万，你为什么只开20，这个法院陷入不白之冤，这个不好。现在的专利赔偿平均值是八万多元，突然把屋顶调到三百万，只是徒然造成了更大的落差，并不实际。
崔国斌：假如对方主张法定赔偿，也要求一定的证据支持。如果完全没有证据，法院是不会拍脑袋直接给个数额的。
孙远钊：对呀。
崔国斌：假如你主张400万的赔偿，但是你的证据你让法官相信你的可靠度连30%都没有，法官就不会认为你的索赔数额是靠谱的。这时候，法院估计只会判100万以下。
杨红菊：欢迎修法过程当中提出来，最好有具体的条文建议，也要考虑符合专利法的整个框架。目前专利法修改主要是法制办主导，可以向他们反映，我们愿意提供支持。
孙远钊：我已经提交给国家知识产权局一个反馈意见。
杨红菊：不过具体关于如何使用证据，这似乎恰是法官自由裁量的方面。
李剑：有一条实际上就是移植于商标法，就是在确定赔偿数额时怎么举证……这个能不能再往前推进一下，弄一个比较符合知产受众特点的这么一个规则，一个举证规则。
杨红菊：的确专利法修订草案的相关规定是与商标法尽量一致，但如果商标法实施了一段之后，大家觉得还是有要完善的方面，也可以建议修改。
李剑：对。所以我就是从规则的层面健全，而不是说一味地提高上限。
李剑：还有个问题，下限能不能给删掉？下限如果不删掉的话，在实践中，我开小卖部卖绣花针，它突破不了，只能判1万块钱。下限其实没有它的合理性，因为只要有一个天花板在那里， 崔国斌：你的要求是说法院必须有一个初步的证据，能知道损害的大概数额，不是说没有证据就可以猜。柳沈：现在的理解差得比较多。第一个我们要充分证据的目的，是为了举证责任倒置；还是说如果被告胜利了，我这个初步证据也能当证据去用？具体到什么程度，谁也不知道。之前他们可能也提交过各种证据。他们每年也都要提交审计报告，这已经有很强的法律效力了。这种情况假如真的是他提交了一个反证，那原告有意见，说证据有问题，那这个时候法官怎么办？因为毕竟通过审计了。
崔国斌：你可以要求，法院必须有一个初步的证据，能知道损害的大概数额时才适用法定赔偿，而不是说没有证据就可以猜。
李剑：比如说因为如果说原告提交了一个初步证据可能有一些公开的材料，被告提交了一个审计报告，但是原告觉得报告未必真实，，但他要对如何不真实进行举证，而不是随口一说而已。崔国斌：这里你看我们表述里面，我们说你基数交的时候我们不算，没有说你交的时候我们不算，所以对吧，你交了之后我们也不是说，你看，主动权。
嘉宾：或者说是不是这条，如果说遇到这样的会推动说尽量减少法律赔偿。
肯定会有，有用，但是力度会有多大？比如说帐目，帐目要怎么才做的细呢？就说那你要把销售的数据要拿过来，那反正那个数据，写的数据是不是还要进一步提交，还有写的所有的合同里的那些，如果不交那个，我就提交一个。
李剑：其实这里面主要是我们对于利润的计算呈现了两端，单价和量，比如，被告干5年了，不可能把5年的交过来吧，你交一年，那乘以5。所以我们只能粗线条的，，不一定那么精细，反正是能够往前推进，改变现在赔偿低的现状，这已经就是进步了，是不是？
杨红菊：关于确定赔偿额的举证规则方面，目前专利法修订草案的规定是首先要确定侵权成立，之后才就赔偿额的确定适用举证妨碍制度。
李剑：我来回答另外一个问题啊，专利法第四次修改，再往前推一步，就是比商标法推进一步，你比如说尽力举证，实际上尽力举证的操作性不太可能，尽力并不是一个法律用语，应该严格讲，怎么叫做尽力呀？
石必胜：关于调查取证，司法实践中操作时需要注意，要看证据在第三方什么地方，要区分情况进行处理。如果第三方是行政机关，法院直接去一个协助调查函，行政机关就可能直接回复法院了。当然，也有法院去一个协助调查函，行政机关不回复的。
如果第三方是其他中立第三方，需要有人去取，这种情况下，不一定非要法院去人，法院可以出具一个协助调查函，给原告的律师，律师去第三方把证据取回来。在司法实践中，要灵活地处理。要具体问题具体分析。
崔国斌：这个诉讼法上的程序问题的确非常复杂。
李剑：那当事人提交了假证怎么处理？我知道，但是这点没问题呀，下一步说如果你拒不提交呢？
李剑：全国人大通过的法律，就应该是专利界最高法律，就应该把这个问题能够解决。
嘉宾：因为它确实实际操作中的话，你能够提交上来，提交上来这个东西又能够把这个数字给提炼出来，或者怎么样？那么这个肯定听起来的话它明明是约束被告，但是也是某种程度上的约束原告。当这个数的背后，在这个数确定怎么具体去算这个，算这个钱，那个考虑因素就多了。。
李剑：换我来讲，就是把赔偿数额能够再扩展一点，就包括侵权行为事实上能够也采用，我倒觉得这反而是能够把商标法更先进一些，有这个必要。
崔国斌：关于损害赔偿，如果有可能的话，专利法将来可以将侵权认定和损害赔偿确定的程序分阶段规定。 下面我们讨论第四个的问题，功能限定。这其实是个非常重要的问题。最高法院悬而未决的诺基亚诉华勤案就涉及这一问题，即软件权利要求中结构性特征的理解。现在大家有什么问题吗？
石必胜：对于司法解释中的这个条款，首先需要明确的问题是，计算机程序相关发明，是否属于功能性限定特征，适用什么样的解释规则。这个非常重要。
我个人觉得，专利审查指南第九章就计算机程序相关发明中的功能模块和虚装置，有特殊的解释规则，这个是由于计算机领域的发明的特点决定的。但是，在司法实践中却是有不同的观点，有判决认为应当按照审查指南的解释规则来理解，有判决认为即包括硬件，也包括软硬结合，还有判决认为计算机程序相关发明中的功能限定特征在说明书中也应当有实施例，或者要有实现的源代码，否则就是说明书公开不充分。
请问一下李法官，司法解释的这个规定对计算机程序相关发明专利是什么态度，还是说，司法解释中的功能限定特征，只是针对传统意义上的功能性限定特征，我觉得这个是需要说明的。
李剑：实际上司法解释它不可能就某一领域，说我这一条主要是管这个领域，不管那个领域，也不可能。…如果说有一些特殊的领域，现在就是老革命遇到了新问题，我倒觉得这个问题是具体如何界定。如从根本上解决最好审查指南予以明确。
嘉宾：假如一个计算机类的发明，比如一个模块，被设置了具有怎么怎么样的功能。这个是我们很简单很清楚，我的确也没有必要把我自己实现平台披露，所以这个限定是不是一个实施力都没有？
李剑：但我觉得这个问题上你如果指南能往前走一步，说某一章和前面第四章和第二章所说的那个不是一回事，当然这是我个人的一个设想。如果现说我们不考虑指南的情况下，来想你们举什么证啊？关键还在指南里边，比如说现行的哪一章。
嘉宾：其实这个指南本身它是解决这个问题的，如果说我们说要解决这件事，应该还有指南的这个问题吧，因为指南第九章他说的很清楚了就是个软件实现。坦白地说问题就是……
嘉宾：对，就它那个其实严格意义上它已经不属于？就按照指南的内容，知道吗？它已经不是了，而且申请人都是这么想的，指南也是这么干的，现在真正出问题其实在哪里？到法院说对不起，你这个反正我原先知道，但是我是解释说你这个意思表达得够好了，然后说这不成，这里面不清楚。Siri那个案子老教授说你没有实施力，你的证据不充分。当然了，最后的问题的落脚点都是……一定是最高法院出了才能够一起定。现在是没办法。
李剑：但是如果说，比如说这个你看九章里面再加上一句话这个里面，我觉得从我的理解来说……这东西是不是游戏，应该是都知道的？或者说这东西必须要在里面实施，你这个游戏怎么玩，这个应该不在这个里面，应该不是但书里面确定的这个事。这也是指南修改的一个方向。其实你刚才说的，大家都知道了，还让我写这个东西干吗？你知我知大家都知，反过来说，他已经符合了但书了。
石必胜：说到这里，我需要替李剑法官挡一挡，毕竟目前来看，有好几个案子都跟这个问题相关，而这几个案子都申诉到了最高人民法院，在最高人民法院没有正式判决之前，要李剑法官说一个非常明确的意见，这个不合适。我的感觉是，计算机程序相关发明，很可能属于司法解释中所述的“本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外”的情形，因此不适用于司法解释二中关于功能性限定特征的解释规则。这个问题确实值得讨论。
李剑：我们的条文跟欧专局类似，但实际审查的尺度能达到他们那么严格吗？这是关键。如果说这些都能够保证，如果是质量都很过关的，都是免检产品的话，我觉得也无所谓。
孙远钊：你提到美国，我正好想到一件事情。我上一次看到的时候，美国专利申请的批准率从62.5%左右，掉到你猜多少，大约不到45%。所以授权率大幅下滑，真的非常厉害。而且申请的时间一直在往上推，所以对于申请成本来讲是很厉害。另外说是新创了各种新的行政程序嘛，所谓的IPR跟PGR跟CBM，CBM(商业方法)的部分，估计国内申请的人恐怕会比较少。那么IPR基本上就采用最大合理解释法则（Broadest Reasonable Interpretation， BRI）来诠释所有的权利要求范围，所以也就自然会大幅限缩到新专利申请的范围，从而基本上已经成了“专利杀手”。2011年美国专利法修改的最重要的一个精神，就是对既有技术和创造性的“全民公审”，或者借用网络世界的流行话：用专利的“人肉搜索”来协助提高审查官的审查质量。这点我是觉得专利法四修稿可以考虑的，它是完全已经向互联网时代，也就是穷众人之力，让全民一起来协助检索，然后提高专利质量，这个是非常非常之厉害，目前的成效相当卓著，所以跟比例掉到百分之四十几有关系。对专利审查官而言，实际上现在很多审查官已经相当被动，因为它外部提进来的资料太多，逼着它非要做出改变。因为他的对接是要受限的。我至少我看到的数字是蛮惊人的，这么短时间就掉的这么厉害。
孙远钊：那个程序之所以厉害，是因为竞争对手全部在随时都可以去做大数据搜索。
李剑：就是陷入了人民战争的汪洋当中。
孙远钊：对。所以它是非常厉害。
崔国斌：关于功能限定特征在侵权环节的等同侵权认定，司法解释在一定程度上限制了等同的范围。不像美国法那样，有两个环节的等同扩张的机会。大家怎么看？
熊延峰：能否确认一下等同原则的范围。司法解释中有一个基本相同，两个相同，时间点在侵权行为发生日。那么在同一日的三个基本相同，还属于等同原则的范围内吗？
李剑：不属于，已经排除了。
李剑：所以其实你看这两款要结合起来打。我发现我个人的焦点问题还是放在第一款，。
崔国斌：关于功能性限定特征条款，大家还有没有什么疑问？该条与北京高院过去的立场比较接近。
孙远钊：美国也是问题一大堆。
李剑：所以我们的这个规则它也是跟着变化
孙远钊：我说的企业想法，因为老实说，我这个也是从那个程序上来讲啊。我就挑明了讲，我个人对这次的司法解释二基本上持非常支持的态度，而且我觉得它比专利法四修案强太多了，那这个问题是出在，很漂亮的一朵兰花，基本上完全无视于立法法的存在。立法最后我们都知道，但这也有点太露骨了一点，恕我直言。也就是说我们自己搞法律的工作的人，做什么事还得照规矩来，哪怕你再怎么样，你还是要形式上要给人家人大常委会一点面子吧，打人家脸不太好。我想。所以我的意思是讲，你也知道104条嘛……
崔国斌：您说的是哪些条款？哪一条明显地违反立法法？
孙远钊：我是给他留点面子。我们这次有没有可能，把专利法的四修跟解释，形式上最后我们整并整并。还有2009年的这个，把它稍微整理一下。因为你比方说像间接侵权这些东西，我很支持，但是你没头没脑的就冒出一个间接侵权？而且间接侵权也是有配套的，并不是只有一个引诱侵权。《侵权责任法》第九条虽然提到了诸如引诱、帮助的间接侵权责任，但完全没有列出任何具体的定义与构成要件。所以在司法解释当中徒然就这样冒出来的确很勉强，真的很勉强。我觉得不如就上升到法律的层面直接就把他定出来不就得了，不要犹抱琵琶半遮面。而且在这里面还有一个要说的是什么呢？因为太多的司法解释摆在那儿，也是一笔糊涂账，到底哪个该留，哪个该存，哪个该废什么都搞不清楚，不如趁这个机会，是不是稍微整理整理、梳理梳理，把这个理顺了以后呢就可以顺理成章，并可杜绝争议。我看好些律师在面对如此复杂的各种解释时都快愁死了苦得不得了。所以这个对法官也好，对律师也好，对谁都好，把这所有相关的都梳理、整合一番，该变成法律的把它变成法律。这样的话，让这个专利法的四修一次解决，不要再留给下次。这是由衷的期待。虽然这是属于“应然面”的问题；在实然面要最高院跟国资局牵手合作好像有点困难，但还是希望这样的协作模式能够成功，形成一个楷模。
崔国斌：由于时间的关系，今天我们专利法的讨论就正式讨论到这儿……