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来源：《知识产权》杂志2016年第3期
作者：王迁，华东政法大学教授、博士生导师
内容提要：著作权法中的“通知与移除”规则只针对信息存储空间与搜索和链接服务被他人用于以信息形式提供作品的情形，该规则因网络服务提供者具有对通知所指称侵权行为的初步核实能力而具有合理性。网络环境中的专利侵权只涉及许诺销售或销售专利产品，而非单纯提供信息，因此无法直接移植著作权法中的“通知与移除”规则。由于网络服务提供者缺乏对产品技术特征的判断能力，无法对通知所指称的销售侵权产品的行为进行初步核实，在不规定“反通知与恢复”规则的情况下，专利法规定“通知与移除”规则可能造成对合法产品销售者不公平的结果，并使“诉前禁令”制度在网络环境中失去意义。《侵权责任法》第36条第2款在专利侵权领域也应作限制性解释。建议对《专利法修订草案（送审稿）》第63条第2款进行修改，将“通知与移除”规则改为“通知、转通知与移除”规则，或增加“反通知与恢复”规则。
关 键 词：通知与移除 反通知与恢复 专利侵权 专利法修改
Abstract: “Notice and take down” rule in copyright law applies only to hosting service, searching engine and linking service when they are used by others to make infringing works available. The rule is justified by the fact that the service provider has the ability to make a preliminary judgment of the accused copyright infringement. In contrast, the patent infringement occurred in the network involves only the sale or offer to sale of infringing products rather than patent information. Therefore the “notice and take down” rule in copyright law cannot be directly transplanted to patent law. Since internet service providers do not have the expertise to review technical features contained in the accused infringing products, applying the “notice and take down” rule in patent law might lead to unfair consequences to online sellers of products. Consequently the provision of preliminary injunction against infringers will lose its significance in the network, if the “counter notification and replacement” rule is not provided at the same time. The article suggests modifying section 2 of article 63 of the revised draft patent law for examination, and replacing “notice and takedown” rule with “notice, notice forwarding and take down” rule, or adding the “counter notification and replacement” rule.
Key Words: notice and take down; counter notification and replacement; patent infringement; amendment to the Patent Law
导 言
“通知与移除”规则由美国《千禧年数字版权法》（以下简称DMCA）首创，并被我国《信息网络传播权保护条例》所借鉴。它的基本含义是，当信息存储空间中出现了用户上传的侵权内容，或者链接指向了其他网站中的侵权内容时，权利人可以向信息存储空间服务提供者或搜索和链接服务提供者发出通知，告知相关侵权事实并提供初步证据，服务提供者在接到通知后，如果及时移除了被指称侵权的内容或断开了链接，在符合其他免责条件的情况下，包括权利人无证据证明服务提供者事先知道侵权事实存在，服务提供者不承担责任，即可以进入“避风港”。
2015年底，国务院法制办公室就《专利法修订草案（送审稿）》公开征求意见，该草案第63条第2款规定：专利权人或者利害关系人有证据证明网络用户利用网络服务侵犯其专利权或者假冒专利的，可以通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施予以制止。网络服务提供者接到合格有效的通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。那么，源自著作权法的“通知与移除”规则是否应当如此被规定在专利法中？本文试对此进行探讨。
一、著作权法中的“通知与移除”规则无法被直接移植至专利法
要判断“通知与移除”规则能否被直接移植到专利法中，需要考察为什么该规则首先出现在著作权法中。本文认为，“通知与移除”之所以由著作权法创设，有其合理性，其中的重要原因在于：它针对的是未经许可在网络中传播信息的行为，相关的网络服务提供者容易对通知所指称的侵权行为进行初步核实。
（一）著作权法中的“通知与移除”规则仅针对以信息形式传播作品
无论在DMCA还是《信息网络传播权保护条例》中，“通知与移除”规则所针对的都是网络服务被他人用于未经许可以信息形式提供受著作权法保护的客体的情形。这种客体，在《信息网络传播权保护条例》中为作品、表演和录音录像制品（为方便起见，以下将这些客体统称为作品），[1]在DMCA中就是作品，这是因为美国《版权法》并不区分版权与邻接权，我国《著作权法》中的录音制品与录像制品在美国都作为作品受保护，[2]同时“表演”也没有被规定为一种受保护的客体。
之所以强调“以信息形式提供”，是因为对作品既可以以纯粹信息的形式提供，如传播由文字组合构成的小说，也可以将作品附着于物质载体中提供，如销售一本小说书，而“通知与移除”规则并不适用于承载作品的物质载体（作品的复制件）。DMCA在为信息存储空间服务与搜索和链接服务的提供者规定基于“通知与移除”规则的“避风港”时，条款标题分别为“根据用户的指令存储于系统或网络中的信息”和“信息定位工具”。[3]这就说明，只有对网络中以“信息”形式提供的作品，“通知与移除”规则及相关的“避风港”才适用。例如，对于用户在网络论坛中未经许可提供电子书下载的情形，“通知与移除”规则对于该网络论坛经营者和搜索到该电子书的搜索引擎是适用的，因为传播电子书属于以信息形式提供作品。相反，对于电子商务平台中他人销售盗版书籍的行为，“通知与移除”规则及相关的“避风港”则并无适用余地。在最近发生的“MILO & GABBY诉亚马逊案”中，原告指称亚马逊平台上有卖家销售侵犯其商标权和外观专利权的假货（动物形状的枕头），同时亚马逊中还有该假货的图片，而原告对图片中的作品享有版权，因此起诉亚马逊侵犯其商标权、专利权和版权。亚马逊对版权侵权的抗辩理由之一，是其对“图片”的使用可享受DMCA规定的“避风港”。法院也是围绕着亚马逊自动存储卖家上传的“图片”能否根据DMCA的“避风港”免责进行审理的，根本没有提及亚马逊对于其网站中卖家销售冒牌枕头（承载了原告的作品）的版权侵权行为，是否满足进入“避风港”的条件。[4]
《信息网络传播权保护条例》虽然没有像DMCA那样明确提及“信息”，但作为授权立法，[5]该条例规定“通知与移除”规则是为了保护“信息网络传播权”。《条例》第14条将启动“通知与移除”规则的条件设定为“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权……”，显然，只有当“信息网络传播权”而不是“发行权”或其他权利疑似遭受侵害时，才能适用《条例》规定的“通知与移除”规则。同时，《著作权法》将“信息网络传播权”定义为“……向公众提供作品，使公众……获得作品的权利”，[6]而不是“向公众提供作品的复制件，使公众……获得作品复制件的权利”。这就与《著作权法》对发行权的定义——“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”[7]形成了鲜明对比。显然，人们可以将网络作为信息交流的平台，完成在线谈判、缔约与支付，并在线下交付“作品的原件或复制件”，如纸质书或电影DVD，但无法通过网络传播纸质书或电影DVD。换言之，人们可以通过网络上传一部数字格式的电影，却无法上传电影的光盘。能够通过网络传播的只能是由信息构成的作品本身，而不是作品的物质载体。因此，《信息网络传播权保护条例》中规定的“通知与移除”的对象仍然是以信息形式提供的作品。
著作权立法之所以要为“通知与移除”规则设定这样的前提，乃是充分考虑到了利益平衡的需要，具有合理性。在网络中以信息形式提供作品，意味着将作品本身（而不是作品的物质载体）上传至服务器中，供他人在其个人选定的时间和地点获取。对于信息存储空间以及搜索和链接服务提供者而言，在收到权利人指称该提供行为侵权的通知并根据其提供的网址定位作品后，将该作品与通知中记载的作品名称、作者或其他权利人名称进行比对，可较为容易地初步了解它是否为权利人指称侵权的作品。例如，当某视频分享网站收到通知，被告知其中的某部电影是未经许可上传的，网站经营者只要打开该视频，查看其是否为一部电影（而不是同名的网友自拍）以及电影名称和制片者与通知中所提供的信息是否一致，就可以初步判断该视频是否为通知书中指称侵权的电影。在网络环境中，只要未经许可传播作品即构成对“信息网络传播权”的侵害，同时也不像“发行权”那样可能出现权利用尽。[8]换言之，即使权利人曾经许可过某人上传其作品，他人也不能未经许可再次上传。因此，在权利人指称该作品为未经许可上传时，网站经营者可以相信该通知的内容是真实的。
（二）网络环境中的专利直接侵权行为与传播信息无关
《专利法修订草案（送审稿）》此次借鉴著作权法中“通知与移除”规则，似是基于这样一种认识，即著作权与专利权同为知识产权（无形财产权），因此保护著作权的各种法律手段都可以用于保护专利权。该认识在原则上当然是正确的，但它多少忽视了著作权与专利权在专有权利类型上存在的重大差异。
如前所述，著作权人的专有权利既包括“信息网络传播权”，又包括“发行权”。前者涉及的行为是通过网络以信息形式提供作品，后者涉及网络的行为仅是将网络作为缔约平台，对作品原件或复制件（承载作品的物质载体）的交付在网下完成。“通知与移除”规则只在涉及前者的情况下适用，与后者无关。与此形成对比的是，在专利权所含的专有权利之中，并不存在与“信息网络传播权”类似的“传播权”。对于与产品有关的专利，包括产品发明专利、实用新型专利和外观设计专利，专利权人的各项专有权利都是针对专利“产品”的，即制造权、许诺销售权、销售权、进口权[9]或使用权[10]。对于方法发明专利，除了使用权之外，专利权人的专有权利针对的仍然是“依照该专利方法直接获得的产品”，即对该产品的许诺销售权、销售权和进口权。[11]换言之，传播本已公开的技术方案和外观设计，即以信息形式提供受专利法保护的发明创造，不受专利权人的控制，不可能构成对专利权的直接侵权。
与此相对应，《专利法修订草案（送审稿）》第36条第2款针对的他人利用网络实施，且网络服务提供者能够采取措施加以抑制的专利侵权行为，只能是未经许可许诺销售或销售“专利产品”和“依照专利方法直接获得的产品”（为方便起见，下文统称为专利产品），即对许诺销售权或销售权的直接侵权行为。这类行为类似于著作权法中的“发行”（“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件”）。至于通过网络以信息形式提供技术方案或外观设计，如上传专利说明书或外观设计图片，并不涉及《专利法》规定的专有权利，也不可能构成对专利权的侵权。如上所述，无论是DMCA还是《信息网络传播权保护条例》规定的“通知与移除”规则，仅针对网络服务被他人用于以信息形式提供作品，即侵害“信息网络传播权”的情形，对于未经许可以网络为缔约平台并在线下销售作品的原件或复制件（承载作品的物质载体）的行为，即侵害“发行权”的行为，并无适用余地。因此，著作权法中规定“通知与移除”规则的重要理由——相关的网络服务提供者容易对通知所指称的侵权行为进行初步核实，对专利领域并不适用。以该理由为基础的“通知与移除”规则自然无法直接被移植进专利法。
二、《专利法修订草案》对“通知与移除”规则的改造缺乏适当性
虽然基于著作权与专利权在专有权利类型上的差别，著作权法中的“通知与移除”规则无法被直接移植进专利法中，但仍然需要讨论的是：在专利法中，能否将著作权法中仅针对信息传播的“通知与移除”规则进行改造，使之也能适用于在网络环境中发生的专利侵权行为？本文认为：这种改造并不合适。
（一）网络服务提供者难以初步核实通知的真实性
如上所述，借助网络实施的专利侵权行为，表现为对专利产品进行许诺销售或销售的电子商务活动。如果某网站自己许诺销售或销售未经许可制造的专利产品，则构成直接侵权，专利权人即使不向其发出侵权通知，也可以直接起诉其侵犯专利权，自然谈不上“通知与移除”规则的适用。在专利法中移植“通知与移除”规则所要实现的目的，应当是使为侵权产品的销售者提供电子商务平台或对该侵权产品提供搜索和链接的网络服务提供者在收到专利权人发出的通知后，“删除、屏蔽、断开侵权产品链接”。
既然他人利用电子商务平台实施的侵权行为，并不是单纯提供信息，而是提供了发明创造的实物——专利产品，对于发明和实用新型专利而言，网络服务提供者根据专利权人发出的通知，很难对相关产品是否为侵权的专利产品作出直观的初步判断。根据专利法的定义，发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。[12]同时，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，[13]即“以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围”。[14]这就意味着发明或实用新型专利产品并非仅指与专利申请文件中实施例或专利权人自己制造的产品在名称或外观上相同的产品，而是包含了专利权利要求记载的全部技术特征的产品。如果专利权人要向电子商务平台经营者或搜索和链接提供者发出通知，告知他人在该平台上销售的某产品为侵犯其专利权的产品，专利权人符合“有证据证明网络用户利用网络服务侵犯其专利权”[15]这一前提的途径，无非是提供专利证书、权利要求书、说明书和附图。[16]但电子商务平台经营者很少会将第三方卖家的产品存储在自己的仓库中，并不持有被指称侵权的产品，而搜索和链接服务提供者就更不可能持有了。他们所能用于初步核实通知真实性的方法，也只能是查看网页中对被指称为侵权产品的文字描述或图片。除非制造者和销售者自述相关产品是仿制专利产品的，否则这些信息很难让网络服务提供者直观地了解该产品是否包含了专利权利要求记载的全部技术特征。即使网络服务提供者持有被指称侵权的产品，除了非常简单的实用新型专利产品，也很难通过对产品表面的观察初步判断其是否为专利产品，对于那些技术含量较高的发明专利产品就更是如此。这与前面所述的网络服务提供者能够较为容易地初步核实以信息形式传播的作品是否侵权是完全不同的。
作为商业经营者而非“本领域技术人员”，网络服务提供者即使拆解了被指称侵权的产品，也难以对该产品是否包含了专利权利要求记载的全部技术特征作出初步判断。同时，发明或者实用新型专利权的保护范围还“包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围”。[17]在诉讼实务中，专利权人在起诉他人侵权时，要求适用“等同原则”已日趋常态化。在美国，如果对被控侵权的行为是否构成相同侵权存疑，专利权人的律师几乎都会指称对方的行为是等同侵权。如果律师没有提出等同侵权的诉讼请求，甚至还会被认为失职，[18]以致于有美国法官和学者悲观地认为：“专利权的保护范围由权利要求确定”正在成为乌托邦式的幻想。[19]如果专利权人的通知指称电子商务平台上销售的某产品根据“等同原则”属于侵权产品，网络服务提供者又怎么有能力进行初步核实呢？
（二）将“通知与移除”从免责条件改为归责条件导致利益失衡
对于上述疑问，一些法院在司法实践中采用了如下观点：电子商务平台经营者与搜索和链接服务提供者无需对通知的真实性进行初步核实，只要通知中附有专利权人的身份证明、专利证书，以及对相关产品为侵权产品的陈述，就应当“删除、屏蔽、断开侵权产品链接”。例如，某公司向电子商务平台天猫公司发送律师函，投诉某卖家在该公司经营的电子商务平台中销售侵犯其“红外线加热烹调装置”发明专利的产品。经法院审理认定，该产品中的一个特征与专利权利要求记载的特征并不相同，而是构成等同，因此该卖家的销售行为构成等同侵权。由于专利权人“提交的投诉材料符合被告天猫公司的格式要求，在其上传的附件中也以图文并茂的形式对技术要点进行比对，但被告天猫公司仅对该投诉材料作出审核不通过的处理”，未能及时将被指称侵权的产品“下架”，天猫公司被判对损害扩大的部分与卖家承担连带责任。[20]在另一起类似案件中，法院也认为，某电子商务平台的经营者阿里巴巴公司“作为网络服务提供者，接到《律师函》后，未及时予以反馈且删除侵权产品相关信息，……（阿里巴巴公司）应停止侵权、删除侵权产品相关信息”。[21]
上述观点意味着：网络服务提供者只要收到了符合形式要求的通知，无需对存在侵权产品的指称进行初步核实（事实上也无法进行初步核实），就必须“删除、屏蔽、断开侵权产品链接”，即业界常说的将产品“下架”，否则就应当作为帮助侵权人承担连带责任。这一观点实际上是将“通知与移除”规则纳入了网络服务提供者承担责任的“归责条件”，这就与DMCA和《信息网络传播权保护条例》将“通知与移除”作为网络服务提供者进入“避风港”的“免责条件”形成了鲜明对比。
作为“免责条件”，网络服务提供者在收到著作权人的通知后，如果及时移除了被指称侵权的作品，在符合其他免责条件的情况下，其就不必为客观上帮助他人侵权的行为承担责任。但是，不符合“免责条件”，即网络服务提供者没有及时根据著作权人的通知移除被指称侵权的作品，并不必然给网络服务提供者带来责任，只是不能进入著作权法规定的“避风港”免责，其是否承担责任，应当转而根据认定侵权责任的一般规则进行判断。[22]最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第6条对此明确规定：“凡网络服务提供行为符合法定免责条件的，网络服务提供者不承担侵权赔偿责任；虽然不完全符合法定的免责条件，但网络服务提供者不具有过错的，也不承担侵权赔偿责任”。例如，著作权人认为网络论坛中用户上传的一篇文章对自己的作品进行讽刺性模仿，引用过量且有损自己的声誉，要求删除，而网络论坛经营者经向法律专家咨询，认为该讽刺性模仿文章对作品的使用属于合理使用，拒绝删除。即使法院最终认定该讽刺性模仿文章构成侵权，如果对其定性确实存在争议，即使法律专家之间也会存在分歧，就不能认为网络论坛的经营者有主观过错并应为用户的侵权行为承担责任。正因为如此，当2008年度美国《特别301报告》针对网络环境中的著作权侵权问题提出，“中国应当以惩罚措施为后盾，提供强有力的行政监督手段，以确保网络服务提供者在收到国际公认的权利人代表发出的通知后，立即移除侵权内容和/或链接……”时，[23]我国政府予以拒绝。
与之相反，《专利法修订草案》（送审稿）第63条第2款将“通知与移除”改造成了归责条件的组成部分，即只要网络服务提供者接到了符合形式要求的通知，但“未及时采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施予以制止”被指称侵权的行为（对专利产品进行许诺销售或销售），只要日后证实相关侵权行为确实存在，[24] 就要承担连带责任，此举将不合理地影响产品销售者的利益，造成利益失衡。
如上所述，在专利法中改造“通知与移除”规则的结果，是使之能够适用于以网络为缔约平台，对专利产品进行许诺销售或销售的行为。既然是许诺销售或销售，势必存在销售者的商业利益。与之形成对比的是，对于诸如网络论坛、视频分享网站等信息存储空间而言，用户上传的作品基本是免费向公众提供的。同时，如果某一网站对其中存储的作品提供收费欣赏或下载，一般都会采用技术措施加以保护并根据互联网搜索协议设计指令，禁止搜索引擎对该作品提供链接。因此，能够被搜索到并被设置了链接的作品，多数也是免费向公众提供的。在这种情况下，信息存储空间与搜索和链接服务提供者在收到符合形式要求的侵权通知时，即使不对指称侵权情况的真实性做任何初步核实就直接移除相关作品或断开链接，对上传该作品的网络用户经济利益的影响也并不大。换言之，即使著作权人的通知不实，导致用户免费传播的合法作品被删除或断开链接，用户的经济损失也非常有限。相反，如果电子商务平台经营者根据专利权人的不实通知，错误地将相关产品“下架”，则卖家因无法销售而遭受的经济损失则可能是巨大的。特别是在“大众创业、万众创新”的政策背景下，许多个人创业者和小微企业的产品销售高度依赖于电子商务平台。如果仅凭专利权人单方发出的一纸通知，就可以迫使相关产品“下架”，对产品销售者是不公平的。
即使是对于不涉及技术特征的外观设计专利而言，要求网络服务提供者收到专利权人的通知后径直将被指称侵权的产品“下架”，也不尽合理。外观设计专利的授权并未经过实质审查，[25]2015年上半年，专利局共受理外观设计专利申请22.9万件，共授权外观设计专利21.2万件[26]。虽然由于该统计中授权的外观设计专利可能是前一年度申请的，不能完全反映授权率，但也从一个侧面说明了外观设计专利的授权率是相当高的，其授权质量当然会受到极大影响。根据《中国有效专利年度报告：2014》公布的数据，我国有效外观设计专利维持年限仅有2.9年，其中国内外观设计（即排除了国外在华外观设计）维持年限仅有1.18年。[27]报告没有披露有多少比例的外观设计被宣告无效，本文在专利复审委员会网站公布的外观设计专利无效宣告审查决定中随机选取了3个月的样本进行统计，发现无效率达到48.9%。[28]简单地要求网络服务提供者根据外观设计专利权人的通知将相关产品“下架”，可能会导致合法产品无法正常销售。《专利法》第61条第2款规定：“专利侵权纠纷涉及……外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据”。该条的立法理由，是“国务院专利行政部门对……外观设计专利只进行形式审查。在发生专利权纠纷时，由国务院专利行政部门对……外观设计专利权出具评价报告，有利于处理专利纠纷的人民法院和管理专利工作的部门准确认定事实，是否构成侵权作出判断”。[29]这说明对于“处理专利纠纷的人民法院和管理专利工作的部门”而言，外观设计专利权证书都尚难成为“准确认定事实，是否构成侵权”的唯一依据，还往往需要补充专利权评价报告，为什么专利权人仅凭外观设计专利证书，就能迫使网络服务提供者将被指称侵权的产品“下架”呢？
此外，在侵权诉讼中，即使相关产品的许诺销售或销售确实侵犯了专利权，责令停止许诺销售或销售也并非是法院必须采用的救济方式。美国在其最高法院判决eBay案之后，[30]禁令已不再是专利权人胜诉后一定能够获得的救济。美国联邦最高法院大法官Kennedy等在eBay案中指出：当受专利保护的发明创造只是被控侵权产品中的一小部分，而原告要求获得永久禁令的真实目的在于对专利许可费的谈判施加不正当影响时，损害赔偿就应足以补偿侵权带来的损失，而颁布禁令反而是不利于公共利益的。[31]我国法院在司法实践中也有视情况不判决停止侵权的先例。[32]如果连专利权人通过诉讼都无法实现的诉求——责令被控侵权人停止许诺销售和销售，能够通过向网络服务提供者发送通知而实现，那么利益失衡的情况是明显的。试举一例：苹果公司指称三星公司制造的手机侵犯了自己的专利权，对于电子商务平台中出售三星手机的销售者，苹果公司只要出具专利权证书和产品技术特征比对，大概就满足“有证据证明网络用户（手机销售者）利用网络服务侵犯其专利权”的要求（见前面引述的“红外线加热烹调装置案”），那么，在法院作出生效判决之前，[33]电子商务平台经营者是否应当根据苹果公司发送的通知，将三星手机都“下架”呢？
（三）缺乏“反通知与恢复”规则将加剧利益失衡
《专利法修订草案（送审稿）》在移植和改造著作权法中的“通知与移除”规则时，并没有同时移植“反通知与恢复”规则。在著作权法中，“反通知与恢复”规则用于对因著作权人发出错误通知而导致合法作品被移除的损害后果提供救济。DMCA规定，网络服务提供者根据版权人的通知移除被指称侵权的作品后，即使该指称最终被认定为是错误的，网络服务提供者也无需向其用户承担任何责任（如视频分享网站无需对其签约用户承担因视频被错误删除而可能引发的违约责任），但前提是网络服务提供者移除被指称侵权的作品后，立即通知其用户，并且当收到用户发出的否认侵权行为的“反通知”后，告知版权人其将恢复被移除的作品；除非版权人已对“反通知”的发出者（即被指称侵权的用户）提起诉讼，否则网络服务提供者应在10～14个工作日内恢复被移除的作品。[34]DMCA的该条规定意味着：如果网络服务提供者没有根据“反通知”及时“恢复”被移除的作品，可能因错误移除合法传播的作品而向其用户承担责任。《信息网络传播权保护条例》虽然没有对网络服务提供者根据著作权人的通知错误移除作品后，是否应对其用户承担责任作出规定，但也吸收了“反通知与恢复”规则：网络服务提供者的服务对象可以发出“反通知”，要求恢复被删除的作品或被断开的链接，[35]网络服务提供者应当立即恢复被删除的作品或被断开的链接，而且著作权人不得再发出相同的通知。[36]这样一来，即使著作权人坚持认为相关作品的传播是侵权的，也只能通过诉讼等其他途径解决争议，而不能再要求网络服务提供者删除相关作品或断开链接，由此满足了网络用户（上传作品者）及时恢复作品合法传播的诉求，实现了利益平衡。
如上所述，在专利法中规定“通知与移除”规则，对于产品销售者造成的影响要比著作权法中相同规则下对于作品传播者造成的影响大得多。“反通知与恢复”规则的缺失，将导致合法销售的产品经专利权人的错误通知被“下架”之后无从及时恢复。可以想见，在专利法仅规定了“通知与移除”规则而未规定“反通知与恢复”规则的情况下，当销售者认为合法产品被错误“下架”后，即使能够提供不侵权的相关证据，电子商务平台经营者为了避免自身责任，也会要求其起诉专利权人并以生效的胜诉判决书作为将产品恢复“上架”的前提。一方面，专利权人的通知实际上具有使产品“及时”被“下架”的效力；另一方面，要恢复产品销售要经过漫长的诉讼之路，这其中的利益失衡状况是显而易见的。
（四）将“通知与移除”规则纳入归责条件使“诉前禁令”失去意义
《专利法修订草案（送审稿）》对“通知与移除”规则的规定，还可能使“诉前禁令”制度在网络环境中失去意义。DMCA和《信息网络传播权保护条例》规定“通知与移除”规则的合理性依据之一，在于网络中传播的大量侵权作品来源于匿名注册的个人用户，著作权人无从知晓其真实身份和联系方式，因而无法直接对其申请“诉前禁令”。与之相反，为了在电子商务平台上销售产品，个人或企业都需要注册真实的或至少可用于联系的姓名、名称和地址等信息。因此，当专利权人发现其在电子商务平台中销售侵权产品时，完全可以根据这些信息在起诉前向法院申请采取责令其停止许诺销售或销售行为的措施，即“诉前禁令”。需要指出的是，《专利法》在规定“诉前禁令”时已经考虑到了因错误申请可能给被控侵权人利益造成的损害，因此设计了一套完善的利益平衡机制，即要求申请人提供担保；如果申请人自法院采取责令停止有关行为的措施之日起15日内不起诉的，法院将解除该措施。[37]在专利权人完全可以申请“诉前禁令”的情况下，如果其只要邮寄（甚至通过电子邮件发送）一纸通知就可以迫使电子商务平台经营者将被指称侵权的产品“下架”，实现与“诉前禁令”相同的效果，既不用提供任何担保，也无需在产品“下架”后15天内起诉，更省去了去法院申请的奔波和费用，试问哪位专利权人还会向法院申请“诉前禁令”呢？在网络环境中针对专利侵权的“诉前禁令”制度和与之配套的利益平衡机制将彻底被规避，这恐怕也并非草案起草者希望看到的结果。
还需要指出的是：与《著作权法》规定的“信息网络传播权”只能在网络世界中适用不同，《专利法》规定的许诺销售权和销售权具有普适性。在电子商务平台上缔约并在网下实现产品交付，如在淘宝网上各卖家对实物的销售，与在义乌小商品市场等实体市场中进行的缔约和产品交付没有实质区别。区别仅在于实体市场经营者的监管能力强于电子商务平台经营者，因为前者至少还可以通过现场巡查初步核实一些专利侵权行为，而后者缺乏这样的条件。仅针对电子商务平台经营者等网络服务提供者规定作为归责条件的“通知与移除”规则，而不对实体市场经营者规定相同的规则，是缺乏正当性的。从另一个角度看，所有不赞成针对实体市场经营者规定“通知与移除”规则的理由，都可以同样适用于网络服务提供者。《专利法修订草案（送审稿）》第63条第2款对源于著作权法中“通知与移除”规则的改造，似有悖于法律应对相同情况进行同等对待的基本理念。
三、《侵权责任法》第36条第2款的适用应受到合理限制
虽然“通知与移除”规则在我国源于《信息网络传播权保护条例》，但《侵权责任法》对此也作了规定，该法第36条第2款的内容为：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”，该条实际上将“通知与移除”规则纳入了归责条件。由于该条款并未对适用范围作出限制，表面上可适用于通过网络实施的任何民事侵权类型，专利侵权自然也包括在内。事实上，《专利法修订草案（送审稿）》第63条第2款规定“通知与移除”规则的用语，与《侵权责任法》第36条第2款非常接近。负责草案起草的国家知识产权局对于“此次修改为什么要对网络服务提供者的义务进行专门规定？”的回答是：实践中，一些大型电商平台每年收到大量的专利侵权纠纷投诉，但网络服务提供者的法律责任和义务尚不够明确，司法实践中只能适用《侵权责任法》的原则性规定。由于专利侵权判断的专业性和复杂性，网络服务提供者无法准确把握其应尽义务，不能有效保护专利权。为此，建议遵循《侵权责任法》规定的“通知－删除”基本规则，在专利法中明确网络服务提供者的法律责任，要求网络服务提供者承担更多与其能力相匹配的法律义务。[38]
草案制订者显然认为，该条只是明确了《侵权责任法》第36条第2款对专利侵权的适用，并不是创设新的规则。问题在于，《侵权责任法》第36条第2款可以不受限制地适用于任何通过网络服务实施的民事侵权行为么？本文认为，回答是否定的，否则将导致严重的法律冲突和对正常网络服务的过度干涉，因此在将《侵权责任法》第36条第2款适用于具体民事侵权行为时，必须视情况作出合理的解释。
试举一例，任何网站要向公众提供信息，都必须借助中国电信、中国联通等基础电信服务商提供的网络接入和信息传输服务。如果某网站中有侵权作品提供，且著作权人向该网站的基础电信服务商发出附证据的通知，要求其采取对该网站“屏蔽、断开链接”等措施，即停止对其提供网络接入和信息传播服务，该基础电信服务商是否应当“及时采取必要措施”中止提供上述服务？如果未能采取措施，是否应当就此后该网站继续实施的侵权行为承担连带责任？如果从《侵权责任法》第36条第2款的字面意思看，回答似乎是肯定的。因为该网站相对于基础电信服务商而言是其“网络用户”，而且它也确实在“利用网络服务实施侵权行为”。但是，这样的理解将会与《信息网络传播权保护条例》的规定形成冲突。该条例中涉及的基础电信服务就是其第20条规定的“自动接入服务”和“自动传输服务”。[39]该条为此类网络服务提供者规定的免责条件只有两个，即“未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品”以及“向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得”，而并不包括“在接到权利人的通知书后，根据本条例规定停止向权利人认为侵权的网站提供自动接入服务或者停止向权利人认为侵权的作品提供自动传输服务”。由此可见，《信息网络传播权保护条例》第20条的立法目的就是让网络自动接入和传输服务提供者完全免责，上述两个免责条件只是用于确保该服务是纯粹的网络自动接入和传输服务，“通知与移除”规则对于此类服务提供者并不适用。
可能有观点认为，从《侵权责任法》与《信息网络传播权保护条例》之间的关系来看，前者是法律，后者是行政法规，前者的效力高于后者，因此法院在面对上述问题时应优先适用《侵权责任法》第36条第2款，基础电信服务商在接到著作权人的通知后，如果未能及时停止接入或自动传输服务，仍然应当就损害的扩大部分承担责任。然而，这一观点不仅将使《信息网络传播权保护条例》第20条彻底丧失其效力，也会使第21条遭遇同样的结果。因为在该条例第21条为系统缓存服务[40]提供者规定的免责条件中，同样没有“在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品”。[41]如果采纳上述观点，就意味着《侵权责任法》彻底废除了《信息网络传播权保护条例》第20条和第21条的规定。但《侵权责任法》是在《信息网络传播权保护条例》实施仅4年后实施的，[42]在《侵权责任法》的起草者没有以任何方式表明该法第36条第2款的作用之一是废除《信息网络传播权保护条例》中两条重要规定的情况下，上述观点难以令人信服。更何况《信息网络传播权保护条例》于2013年进行了修订，[43]调整了对侵权行为的行政处罚力度，[44]但对第20条和第21条没有进行任何修改。如果这两条事实上已经因《侵权责任法》的实施而失去了效力，那么国务院应当在2013年的修订中对其进行修改，怎么会保持其原样呢？[45]
可以作为佐证的是，《侵权责任法》的参与起草者在对第36条第2款规定的“通知与移除”规则进行解释时，援引了《信息网络传播权保护条例》，并称“国务院《信息网络传播权保护条例》对这一程序作出了更为详细的规定”，同时明确指出：本条第2款规定首次从法律上对“通知与取下”（即本文所称的“通知与移除”）程序进行了确认，但只作了原则性规定，侵权通知的形式、应当包括的内容以及发出该通知的程序可以适用国务院《信息网络传播权保护条例》中的有关规定。[46]
如果起草者认为《侵权责任法》第36条第2款废除了《信息网络传播权保护条例》第20条和第21条的规定，怎么可能还提及对于“通知与移除”的具体程序可以适用该条例的具体规定呢？
同样需要考虑的是，如果认为《侵权责任法》第36条第2款可以适用于任何通过网络服务实施的民事侵权行为，从而使《信息网络传播权保护条例》的第20条和第21条丧失其效力，那么将会导致我国在网络环境中对著作权的保护水平超过发达国家。《信息网络传播权保护条例》的第20条有关网络自动接入和传输服务的“避风港”借鉴自DMCA，而DMCA以及同样借鉴DMCA的《欧盟电子商务指令》并没有为此类服务规定“通知与移除”规则。[47]近年来，只有一些法院在个案中要求本国的网络接入服务商停止向本国国民提供对特定臭名昭著的盗版网站的访问服务，[48]这也从另一个角度印证了仅凭著作权人的通知，并不足以使网络接入服务提供者停止向其认为侵权的网站提供自动接入服务或者停止向其认为侵权的作品提供自动传输服务。
通过对上述版权领域假想例的分析，可以得出一个结论：《侵权责任法》第36条第2款并非不受限制地适用于任何通过网络服务实施的民事侵权行为，其适用性取决于涉嫌侵权行为的具体情形，包括网络服务提供者对通知中所指称侵权行为的初步核实能力。例如，2013年修改的《商标法》并没有规定“通知与移除”规则，但《侵权责任法》第36条第2款对于电子商务平台经营者仍有可能适用[49]。这一方面是因为商标侵权并不涉及对产品内部技术特征的复杂判断。电子商务平台经营者将产品销售者在网页中显示的商标信息与商标权人在通知中提供的注册商标进行比对，就可以初步核实相同商品上是否使用了相同或高度近似的商标。另一方面，商标的注册并没有“新颖性”的要求，且商标局会对申请注册的商标与在相同或类似商品或服务上已注册的商标是否相同或近似进行审查，[50]从而使商标注册具有相对可信的效力。这就是为什么专利法规定，对于涉及外观设计专利的侵权纠纷，法院或专利行政管理部门可以要求专利权人出具由国家知识产权局对外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，[51]而商标法中并无类似要求。当然，如果在电子商务平台上销售的产品与核准注册的产品并非相同产品或明显高度类似的产品，其使用的商标与注册商标也并不相同或高度近似，电子商务平台经营者也会面临难以初步核实侵权行为是否存在的问题。在缺乏“反通知与恢复”规则的情况下，要求电子商务平台经营者接到通知后必须将被指称侵权的产品“下架”并不合适。[52]换言之，此时适用《侵权责任法》第36条第2款的合理性仍然存疑。
实际上《侵权责任法》第36条第2款要求网络服务提供者采取的是“必要措施”，其中“必要”两字本身就有解释空间。如果“删除、屏蔽、断开链接”等措施在特定情形下的采用容易导致利益格局严重失衡，从而可能产生极不公平的结果，那么这些措施对于保护权利人而言就不是“必要”的。在网络服务提供者较易初步核实侵权行为的著作权与商标权领域，《侵权责任法》第36条第2款中“通知与移除”规则的适用尚且应受到合理限制，在网络服务提供者缺乏相应的技术判断能力，难以初步核实技术特征的相同或等同，以及对实用新型和外观设计不进行实质审查的专利权领域，对该规则又怎么可能不加限制地加以适用呢？而且《专利法修订草案（送审稿）》的起草机关也已承认“由于专利侵权判断的专业性和复杂性，网络服务提供者无法准确把握其应尽义务”。[53]综上，照搬《侵权责任法》第36条第2款并不是对该问题的解决方案。
如前所述，《欧盟电子商务指令》为网络服务提供者规定的“避风港”是以DMCA为参照的，网络服务提供者收到通知后移除被指称侵权的信息属于免责条件。但与DMCA是美国《版权法》的一部分，只适用于网络环境中的版权侵权行为不同，[54]《欧盟电子商务指令》的“避风港”并没有限定适用的侵权类型，[55]因此表面上与我国《侵权责任法》第36条第2款一样，可以适用于通过网络实施的任何民事侵权行为。但各国在将该指令转化为国内法之后，笔者尚未检索到因网络服务提供者拒绝根据专利权人的通知将被指称侵犯专利权的产品“下架”而引起的诉讼。这就说明《欧盟电子商务指令》中“通知与移除”规则（即使作为免责条件）的适用范围也受到了合理限制。
四、修改《专利法修订草案（送审稿）》第63条第2款的方案
既然《信息网络传播权保护条例》中的“通知与移除”规则不能直接移植到专利法中，而且《侵权责任法》第36条第2款规定的“通知与移除”规则也不能无限制地适用于任何通过网络服务实施的民事侵权行为，以《信息网络传播权保护条例》为参照，以《侵权责任法》第36条第2款为依据的《专利法修订草案（送审稿）》第63条第2款的适当性就应受到质疑。如果立法者希望保留草案中规定的“通知与移除”规则，则应当对其进行修改。
（一）增加“反通知与恢复”程序
对此，可供考虑的一种较为简便的方案是，参照《信息网络传播权保护条例》，在第63条第2款增加“反通知与恢复”规则，即规定网络服务提供者在根据专利权人的通知“删除、屏蔽、断开侵权产品链接”之后，应当立即通知网络用户（即被指称侵权产品的销售者），如果该网络用户向网络服务提供者提交符合要求的书面说明（即“反通知”），要求恢复被“删除、屏蔽、断开链接”的产品，则网络服务提供者可以予以恢复，并将该书面说明转送专利权人，专利权人不得再通知网络服务提供者删除、屏蔽、断开侵权产品链接。
增加“反通知与恢复”规则，可以解决《专利法修订草案》的起草机关发现的问题——“由于专利侵权判断的专业性和复杂性，网络服务提供者无法准确把握其应尽义务”。如上所述，网络服务提供者不具备判断技术特征相同或等同的能力，无法对通知所指称侵权行为的真实性进行初步核实。如果要求其只信赖专利权人而将被指称侵权的产品“下架”，在通知内容错误的情况下会严重影响产品销售者的合法利益。“反通知与恢复”规则将使网络服务提供者具有完全中立的地位，无需对专利权人和销售者的通知或反通知的真实性作出超越其能力的实质性判断。如果根据专利权人的通知被“下架”的产品，经过销售者的反通知又“上架”了，则专利权人可以直接起诉销售者或先申请“诉前禁令”，网络服务提供者就可以从具有“专业性和复杂性”的专利侵权判断问题中解脱出来。
（二）将“通知与移除”规则改为“通知、转通知与移除”规则
在保留《专利法修订草案（送审稿）》第63条第2款的情形下，“反通知与恢复”规则适用的前提，毕竟是被指称侵权的产品已经被“下架”，而电子商务平台经营者告知销售者相关情况，销售者准备“反通知”并发送，以及电子商务平台将该产品重新“上架”都需要时间。如果专利权人发送的通知内容失实，这段时间内还是会给销售者造成损失。这与“反通知与恢复”对网络环境中作品传播者的影响完全不同。如前所述，能够经“通知与移除”规则被移除的作品主要为免费传播，在被错误移除后至根据“反通知”被恢复的期间内，合法传播者遭受的损失是有限的。基于此，第二种可供考虑的方案是借鉴并改造加拿大《版权法》规定的“通知与通知”规则，对《专利法修订草案（送审稿）》第63条第2款规定的“通知与移除”规则作进一步修改。“通知与通知”规则是指网络服务提供者在收到版权人的通知后，无需移除被指称侵权的作品，而是在向通知人收取必要费用的情况下，立即将该通知以电子方式转发给被指称侵权者。[56] 如果网络服务提供者未能履行此项转发通知的义务，则法院可以视情况判决5000至1万加元的法定赔偿金。[57]该规则的最大优势在于不会使网络服务提供者根据权利人的一面之词移除任何内容，从而避免了因错误移除给网络用户造成的损失。
在目前我国网络环境中大量侵权作品泛滥的情况下，“通知与通知”规则并不值得著作权法借鉴，但对专利法有一定参考价值。当然，《专利法》没有必要照搬“通知与通知”规则，因为该规则源于加拿大《版权法》，其适用的前提仍然是网络环境中有大量侵权作品是个人用户上传的，而版权人无从知晓这些用户的联系方式，无法直接对其提起诉讼或申请“诉前禁令”，因此需要利用网络服务提供者内部掌握的用户电子邮件地址等注册资料，向这些用户转发侵权通知。而利用电子商务平台销售产品的个人或企业都会公开其联系方式，如果专利权人需要让这些销售者知道其销售的产品侵犯专利权，直接向其发送通知即可，无需通过网络服务提供者转交。但《专利法修订草案（送审稿）》可以吸收“通知与通知”规则的有益之处，对其第63条第2款进行改造，如规定网络服务提供者在收到专利权人有关某产品侵犯其专利权并要求“采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接”的通知后，应当立即将该通知转给相关产品的销售者并要求其作出说明，并告之如果逾期未作出说明，将根据专利权人的要求对相关产品作“下架”处理。如果销售者在规定的期间内回复称其产品并不侵权，则网络服务提供者应将该情况告知专利权人，且无需采取专利权人要求的“下架”措施，相关专利侵权纠纷应通过诉讼途径解决。如果销售者在规定的期间内未作出相关产品不侵权的说明，网络服务提供者又未及时根据专利权人的通知采取必要措施的，对损害的扩大部分与该销售者承担连带责任。
如果销售者在规定的期间过后又发送了“反通知”，网络服务提供者仍然应当将已被“下架”的产品恢复“上架”。即使该产品最终被证明并不侵犯专利权，由于销售者在产品被“下架”之前已经得到过网络服务提供者有关逾期不作出说明其产品将被“下架”的通知，其应当自行承担因怠于作出说明而在产品被“下架”和恢复“上架”期间的损失。本文将之称为辅以“反通知与恢复”规则的“通知、转通知与移除”。该规则虽然比较复杂，但能够最大限度地降低错误通知造成损害的可能，从而较好地维系在网络环境中保护专利权与促进电子商务正常发展的平衡关系。
需要指出的是，如前所述，专利法规定的许诺销售权和销售权具有普适性。在电子商务平台上缔约并在网下实现产品交付与在实体市场中进行的缔约和产品交付没有实质区别。无论如何修改《专利法修订草案（送审稿）》第63条第2款规定的“通知与移除”规则，如果不对实体市场经营者适用类似规则，都会产生法律对相同情况不作相同对待的后果。因此删除《专利法修订草案（送审稿）》第63条第2款，由专利权人借助“诉前禁令”等制度，制止通过网络实施的侵害其许诺销售权或销售权的行为，仍然是立法者值得考虑的选项。
基金项目：本文系作者主持的国家社会科学基金重大项目“互联网领域知识产权重大立法问题研究”（14ZDC020）的研究成果。
注：
[1]参见《信息网络传播权保护条例》第22条、23条。
[2]See 17 USC 102 (7), Time Incorporated v. Bernard Geis Associates, 968 293 F Supp 130, 143 (S.D.N.Y, 1968).
[3]See 17 USC 512(c),(d).
[4]See MILO & GABBY v. AMAZON.COM, 2015 U.S. Dist. LEXIS 92890.
[5]《著作权法》第59条规定：计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。该条是《信息网络传播权保护条例》的制订依据。
[6]《著作权法》第10条第1款第（十二）项。
[7]《著作权法》第10条第1款第（六）项。
[8]有关《世界知识产权组织版权条约》（WCT）的《基础提案》（其作用类似于法律草案的逐条说明）对此有明确解释：“应当指出的是：在向公众传播的过程中，不发生权利用尽。……权利用尽仅仅与对有形复制件的发行有关”。See CRNR/DC/4, Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be Considered by the Diplomatic Conference (1996), para.10.20. 《欧盟版权指令》第3条第3款也规定：本条第1、2款规定的权利（即著作权人和邻接权人的信息网络传播权），不因任何向公众传播的行为或向公众提供的行为（即以交互式方式向公众传播）而用尽。
[9]这四项专有权利为发明、实用新型和外观设计专利权人所共有，参见《专利法》第11条。
[10]外观设计专利权人不享有此项专有权利，参见《专利法》第11条第2款。
[11]参见《专利法》第11条第1款。
[12]《专利法》第2条第2款、第3款。
[13]《专利法》第59条第1款。
[14]最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条第1款。
[15]《专利法修订草案》（送审稿）第63条第2款。
[16]如果专利权人之前已经向产品的制造者、销售者提起了诉讼并胜诉，此时向网络服务提供者提交的是禁止销售相关产品的生效判决书，则网络服务提供者当然应当“删除、屏蔽、断开侵权产品链接”，但这与本文所说“通知与移除”规则无关。
[17]最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条第1款。
[18]Alan L.Durham, Patent Law Essentials, Praeger Publishers (2009),p.154.
[19]Paper Converting Machine Co. v. Magna-Graphics Co., 745 F.2d 11, at 19 (Fed. Cir., 1984); Alan L.Durham, Patent Law Essentials, Praeger Publishers (2009) , p. 154.
[20]参见浙江省金华市中级人民法院民事判决书（2015）浙金知民初字第148号。
[21]广东省深圳市人民法院民事判决书（2015）深中法知民初字第727号。
[22]参见拙作：《论〈信息网络传播权保护条例〉中“避风港”规则的效力》，载《法学》2010年第6期。
[23]Office of the United States Trade Representative, 2008 Special 301 Report, p.22.
[24]实际上，《专利法修订草案》（送审稿）第63条第2款并未明确规定这一前提条件，即他人利用网络服务未经许可对专利产品实施的许诺销售或销售行为确实构成侵权，只能根据间接侵权成立的要件——以直接侵权为前提，对该条进行合理解释。
[25]参见《专利法》第40条。
[26]国家知识产权局规划发展司：《2015年上半年我国专利申请授权及有效专利状况报告》2015年第18期（总第185期），第1-2页。
[27]国家知识产权局规划发展司：《中国有效专利年度报告：2014》，2015年11月，第41页。该报告未直接公布国内外观设计的维持年限，但其指出“国内外观设计专利平均维持年限是2.9年，而国外在华外观设计专利平均维持年限则达到4.9年”，从中可推算出国内外观设计的维持年限。
[28]2015年5月所作审查决定共71件，其中40件宣告无效，无效率为56.34%；2015年9月所作审查决定共123件，其中58件宣告无效，无效率为47.15%；2016年1月所作审查决定共70件；其中31件宣告无效；无效率为44.29%。审查决定书均源于国家知识产权局专利复审委员会网站，，当然，其中一些决定书会经过司法审查，最终结果可能有所变化，此处无法统计。
[29]安建主编：《中华人民共和国专利法释义》，法律出版社2009年版，第130页。
[30]eBay v. MercExchange, 547 U.S. 388 (2006).
[31]同注释[30], at 396-397.
[32]参见广东省深圳市中级人民法院民事判决书（2004）深中法民三初字第587号。
[33]在美国，苹果公司与三星公司的专利权侵权纠纷仍然在进行之中。就在本文交稿前一天，美国联邦巡回上诉法院撤销了地区法院有关三星公司侵权、应当赔偿苹果公司近1.2亿美元的判决，认定苹果公司的三项涉案专利中有两项无效，以及三星公司并不侵犯剩余一项专利权，See Apple Inc. v. Samsung Elecs. Co., 2016 U.S. App. LEXIS 3432.
[34]See 17 USC 512(g).
[35]参见《信息网络传播权保护条例》第16条。
[36]参见《信息网络传播权保护条例》第17条。
[37]参见《专利法》第66条，《专利法修订草案（送审稿）》对此没有进行修改，见《专利法修订草案（送审稿）》第69条。
[38]国家知识产权局：《〈专利立法问答〉专利法第四次全面修改》，http://www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/zlfjqssxzdscxg/xylzlfxg/201504/t20150424_1107544.html，最后访问日期：2016年1月20日。
[39]《信息网络传播权保护条例》第20条规定的“避风港”针对“网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务”。
[40]根据《信息网络传播权保护条例》第21条的规定，“系统缓存服务”是指“网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品……，根据技术安排自动向服务对象提供”。
[41]《信息网络传播权保护条例》第21条规定：该服务提供者具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；（二）不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；（三）在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。
[42]《侵权责任法》第92条规定：本法自2010年7月1日起施行。《信息网络传播权保护条例》第27条规定：本条例自2006年7月1日起施行。
[43]参见《关于修改〈信息网络传播权保护条例〉的决定》，国务院令第634号。修改后的条例自2013年3月1日起施行。
[44]具体内容为：将《信息网络传播权保护条例》第18条、第19条中的“并可处以10万元以下的罚款”修改为：“非法经营额5万元以上的，可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款；没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，根据情节轻重，可处25万元以下的罚款”。
[45]对此可作为参照的是：最高人民法院于2000年颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定了网络转载作品的法定许可：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权”。但2006年实施的《信息网络传播权保护条例》不但没有规定类似的法定许可，起草者也明确表示，《著作权法》规定的报刊转载法定许可不适用于网络环境。因此最高人民法院于2006年修改了上述司法解释，删除了与《信息网络传播权保护条例》冲突的第3条。
[46]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第192页。
[47]DMCA 512(a), Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market, Article 12.
[48]典型案例见英国的Twentieth Century Fox Film v. British Telecommunications Plc, [2011] Ewhc 1981 (Ch).在该案中，英国高等法院对英国电信（英国最大的互联网基础电信服务商）下达禁令，禁止其向著名的侵权网站www.newzbin.com提供接入服务。
[49]事实上，法院在司法实践中已经认定对于电商平台可以适用《侵权责任法》第36条第2款规定的“通知与移除”规则，实例参见：北京市丰台区人民法院民事判决书（2013）丰民初字第4229号、广东省珠海市中级人民法院民事判决书（2012）珠中法知民初字第1号、山东省济南市中级人民法院民事判决书（2013）济民三初字第36号。
[50]参见《商标法》第30条。
[51]参见《专利法》第61条第2款。
[52]例如，在“北京时尚汇百货有限公司诉绫致时装销售（天津）有限公司、浙江天猫网络有限公司案”中，在电商平台上销售的商品使用的商标与原告的注册商标存在明显区别。对于原告向天猫公司发出的要求将相关商品“下架”的通知，法院一方面认定绫致公司的行为属于在相同商品上使用近似商标，构成侵权，同时明确了《侵权责任法》第36条第2款对本案有适用性，另一方面指出：“天猫公司作为一家企业，无法简单、直观判断绫致公司的行为是否构成侵权，（这种判断）已超出天猫公司的能力范围，应由司法作出认定”。因此天猫公司拒绝将相关商品“下架”的行为并未被判定构成侵权，杭州市余杭区人民法院民事判决书（2013）杭余知初字第212号。
[53]同注释[38]。
[54]正是由于DMCA只适用于网络环境中的版权侵权，在上文提及的“MILO & GABBY诉亚马逊案”中，虽然第三方卖家销售的冒牌枕头被控侵犯版权、商标权和外观设计专利权，但法院只讨论了对于亚马逊网站中展示的枕头图片（侵犯原告枕头设计中的作品的版权）能否适用DMCA规定的“避风港”。See MILO & GABBY v. v. AMAZON.COM, 2015 U.S. Dist. LEXIS 92890.
[55]Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on Certain Legal Aspects of Information Society Services, In Particular Electronic Commerce, in the Internal Market, Article 14-16.
[56]Copyright Act of Canada, Section 41.26(1).
[57]Copyright Act of Canada, Section 41.26(3).