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上诉人诉称
上诉人华跃公司、陈茂宇、黄桥、张福元不服原审判决，向本院提起上诉称：
（一）一审法院认定东宝公司所声称保护的计算机源代码构成商业秘密是完全错误的。
1、东宝公司在庭审中明确作为商业秘密保护的内容是计算机源代码。一审判决书认定东宝公司在庭审中明确要求保护的秘密点为：软件源代码（产品名称EMHR2005源代码，包括EMHR2005基础框架部分源代码、功能部分代码）、客户数据库（指上述源代码所运行配套的数据结构）。由此可见，东宝公司所声称的要求作为商业秘密进行保护的是其产品“东宝人力资源一卡通管理系统软件V1.0”（简称EMHR2005）的计算机程序的源代码。
2.东宝公司所声称的要求作为商业秘密进行保护的计算机程序的源代码不符合商业秘密的定义，不构成商业秘密。商业秘密的定义是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在商业秘密的案件中东宝公司对于所声称的商业秘密符合以上法定条件具有举证责任。
（1）关于不为公众所知悉。东宝公司声称其计算机源代码不为公众所知悉，没有证据支持。首先商业秘密应当是不为公众所知悉的，但是从东宝公司提交的证据来看，只是提供了《软件登记证书》、《源代码电子光盘》和纸质源代码，并没有提供证明其计算机源代码不为公众所知悉的证据。实践中一般均需要由鉴定机构对于东宝公司的计算机源代码是否不为公众所知作出鉴定，作为构成商业秘密的证据之一。因此东宝公司没有证据证明其技术秘密不为公众所知悉。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条 当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。现东宝公司没有举证证明拥有的商业秘密符合法定条件。其次，一审法院认为，东宝公司要完成举证责任，必须明确东宝公司所要保护的商业技术信息是否已进入公知领域，而且需要就此进行鉴定，但是东宝公司在一审中没有进行上述举证，也没有委托鉴定。因此东宝公司声称其计算机源代码不为公众所知悉，没有证据支持。
（2）关于采取保密措施。东宝公司对于所声称的商业秘密并没有采取保密措施。首先，东宝公司今年2月18日开庭时自己承认其软件源代码开发部可以接触到，公司其他人也可能接触到；其开发部人员自行设立密码，没有统一的软件源代码密码管理，其他部门人员可以随时取得计算机源代码的技术信息；存放源代码的电脑没有禁止U盘使用，且均可以接通互联网，其技术信息极易被复制并且被上传至网络。上述情况表明东宝公司对于自身的技术信息没有采用保密措施，不符合商业秘密的法定构成要件。虽然在东宝公司全部员工的劳动合同中虽然都有商业秘密保护的内容，但是均为格式条款。对于开发部的人员没有另外的商业秘密保护协议。不能视为采取了保密措施。一审判决书认定东宝公司声称向员工公示过有关商业秘密的禁止性规定，但是事实上东宝公司没有提交任何证据证明。其次，一审中东宝公司申请长期在该公司工作的证人谭某某出庭作证，目的是证明谭某某与陈茂宇、黄桥和张福元同一时间就职于东宝公司处。但是在作证时，谭某某明确表示不知道东宝公司有对于计算机源代码采取保护措施，也不知何为计算机源代码。因此东宝公司对于其要求保护的计算机源代码没有采取合理的保密措施，因此不符合商业秘密的定义。
（3）东宝公司向法院提交的计算机源代码的载体光盘的最后备份日期2006年4月14日可以人为改动的，并不能证明该载体光盘上的源代码就是东宝公司所声称的2006年著作权备案的计算机源代码。一审法院基于东宝公司提交的光盘的文件最后备份时间与复制时间，与东宝公司主张保护的2006年5月30日取得的“东宝人力资源一卡通管理系统软件V1.0（简称EMHR2005）”计算机软件著作权登记证书的系统软件发表日期、东宝公司于2013年8月向一审法院提起诉讼的时间相吻合，采信东宝公司提交的光盘载有包含其主张权利的系统软件的源代码及客户数据库。一审法院的上述认定是完全错误的。事实上在庭审中核查东宝公司提交光盘的时间时，华跃公司、陈茂宇、张福元、黄桥（以下简称四上诉人）已经明确表示，光盘的拷贝时间和文件的备份时间都是根据所操作计算机的系统时间确定的，而东宝公司是自行拷贝的，其所操作的计算机的系统时间是可以人为变更的，进而导致光盘的拷贝时间和文件的备份时间也是可以变更的，一审法院根据能够自行变更文件备份时间和光盘拷贝时间的光盘来认定该光盘上记载的文件就是2006年5月30日取得的“东宝人力资源一卡通管理系统软件V1.0””计算机软件著作权登记证书的系统软件，完全是错误的。东宝公司不能证明其所要求保护的计算机源代码是不为公众所知悉的，也不能证明其采取了合理的保密措施，更不能证明其向法院提交的光盘上所记载的源代码就是2006年5月30日取得的“东宝人力资源一卡通管理系统软件V1.0”计算机软件著作权登记证书的系统软件的源代码，所以东宝公司要保护的计算机源代码不符合商业秘密的定义。
（二）一审法院认定黄桥、陈茂宇、张福元接触了东宝公司所声称的商业秘密是完全错误的。
（1）原审判决对黄桥、张福元、陈茂宇是否接触了东宝公司所声称的计算机源代码并不确定。一审法院只是以推测的方式认定黄桥、陈茂宇、张福元接触了东宝公司的所谓的商业秘密，完全是武断认定，没有任何证据支持。
（2）东宝公司申请作证的证人谭某某证言也没有证明黄桥、陈茂宇、张福元接触东宝公司的所谓的商业秘密。一审中，东宝公司申请长期在该公司工作的证人谭某某出庭作证，目的是由于谭某某与陈茂宇、黄桥和张福元同一时间就职于东宝公司处，希望谭某某的证人证言能够证明黄桥、陈茂宇、张福元有接触东宝公司所谓的商业秘密。但是谭某某出庭接受一审法院询问时，其明确表示不知道东宝公司有对于计算机源代码采取保护措施，也不知何为计算机源代码，更不清楚陈茂宇、黄桥和张福元三人有接触东宝公司的计算机源代码，因此该证人证言没有被一审法院采信。因此，一审法院认定黄桥、陈茂宇、张福元接触了东宝公司所声称的商业秘密是完全错误的，没有任何证据支持。
（三）一审法院认定陈茂宇的计算机源代码与东宝公司所声称的商业秘密构成实质性相同是完全错误的。
（1）东宝公司的诉讼请求要求保护的商业秘密内容和东宝公司申请鉴定的内容不一致，因此一审法院根据鉴定报告推论华跃公司的计算机源代码与东宝公司所声称的商业秘密构成实质性相同是完全错误的。东宝公司所声称的要求作为商业秘密进行保护的是其产品“东宝人力资源一卡通管理系统软件V1.0（简称EMHR2005）”的计算机程序的源代码。东宝公司向一审法院提出鉴定申请，要求对于法院于2013年11月20日现场保全到源代码与东宝公司提交的源代码基础架构的相似度鉴定。鉴定机构广东鑫证声像资料司法鉴定所根据一审东宝公司的申请做出了鉴定意见书（穗司鉴字20140901800050号）。软件架构与计算机源代码是完全不同的概念。百度百科对于软件基础架构的解释为：软件架构是指在一定的设计原则基础上，从没角度对组成系统的各部分进行搭配和安排，形成系统的多个结构而组成架构，它包括该系统的各个组件，组件的外部可见属性及组件之间的相互关系。组件的外部可见属性是指其他组件对方属性是指其他组件对组件所做的假设。百度百科对于计算机源代码的解释为：计算机源代码是指未编译的按照一定的程序设计语言规范书写的文本文件。计算机源代码（也称源程序），是指一系列人类可读的计算机语言指令。根据上述定义可知软件架构与计算机源代码是完全不同的概念。华跃公司的计算机源代码与东宝公司所声称的商业秘密是否构成实质性相同是比较华跃公司的计算机源代码与东宝公司的计算机源代码，而并不是华跃公司的计算机源代码的基础架构与东宝公司的计算机源代码的基础架构进行比较。因此，一审法院根据鉴定报告推论华跃公司的计算机源代码与东宝公司所声称的商业秘密构成实质性相同是完全错误的。
（2）鉴定报告本身也不符合法律规定，不应当被采信。
第一，鉴定机构的鉴定事项超过其法定鉴定范围，鉴定机构不符合鉴定资质。鉴定机构广东鑫证声像资料司法鉴定所根据一审东宝公司的申请做出了鉴定意见书（穗司鉴字20140901800050号）。但是鉴定机构广东鑫证声像资料司法鉴定所并不具备进行该项鉴定的资质。根据司法部《司法鉴定执业分类规定（试行）》第十五条规定：“声像资料司法鉴定：运用物理学和计算机学的原理和技术，对录音带、录像带、磁盘、光盘、图片等载体上记录的声音、图像信息的真实性、完整性及其所反映的情况过程进行鉴定；并对记录的声音、图像中的语言、人体、物体作出种类或同一认定。”第十六条规定：“知识产权司法鉴定：根据技术专家对本领域公知技术及相关专业技术的了解，并运用必要的检测、化验、分析手段，对被侵权的技术和相关技术的特征是否相同或者等同进行认定；对技术转让合同标的是否成熟、实用，是否符合合同约定标准进行认定；对技术开发合同履行失败是否属于风险责任进行认定；对技术咨询、技术服务以及其他各种技术合同履行结果是否符合合同约定，或者有关法定标准进行认定；对技术秘密是否构成法定技术条件进行认定；对其他知识产权诉讼中的技术争议进行鉴定。”根据本案的鉴定事项，对于法院于2013年11月20日现场保全到源代码与东宝公司提交的源代码基础架构的相近似度进行鉴定，应当是属于知识产权鉴定范畴，而不是声像资料司法鉴定范畴。本案鉴定报告所附广东鑫证声像资料司法鉴定所的鉴定资质中明确写明该鉴定机构为声像资料鉴定机构。由于鉴定机构超过鉴定许可范围开展鉴定工作，其结果必然是无效的。鉴定机构广东鑫证声像资料司法鉴定所的鉴定意见书（穗司鉴字20140901800050号）必然是无效的。
第二，鉴定过程不是针对计算机源代码是否相同或者实质相同进行比对鉴定，而只是对于法院于2013年11月20日现场保全到源代码与东宝公司提交的源代码运行调用次序等进行比对。显示鉴定机构主要也是测试计算机程序的整体架构，而并不是对比两个计算机程序的源代码。鉴定报告超过鉴定机构的鉴定范围，鉴定报告鉴定的事项与本案所要求的事项不相符，因此鉴定报告不能被采信，不能作为一审法院定案依据。
第三，从鉴报告的鉴定结论不能推导出华跃公司的计算机源代码与东宝公司所声称的商业秘密构成实质性相同。一审判决认为必须通过相同的源代码进行复制或抄袭，才能开发出源代码架构高度相似的源代码。该表述逻辑十分错误，因为相同的计算机源代码，其源代码架构必然相同或者高度相似，但是源代码架构高度相似的源代码，不一定就是相同或者实质性相同的源代码。根据鉴定报告所鉴定得到的源代码架构。四上诉人向一审法院提交的多份证据，显示上述证据所附带的案例，都是采用与东宝公司的计算机源代码相同的基础架构（即三层结构）。证据1《软件架构设计》，在该书第35页至37页一个邮件代发系统的架构设计，已经和东宝公司的计算机源代码的基本架构相同。第137页至142页其中系统架构设计也提到了与东宝公司的计算机源代码基本架构相同的系统。尤其是该书第13章“如何分层”，（第217-224页）清晰的解释了常见三层结构的分层模式，展现层、业务层和数据层的定义，相关实用案例。证据2《软件系统架构与开发环境》，在该书第80页至83页java EE系统的架构设计，已经和东宝公司的计算机源代码的基本架构相同。证据3《基于C#的管理信息系统开发》，在该书第3章系统架构（第76页至116页）中，详细介绍了三层架构，简单的三层架构和工厂模式三层架构，并且使用三层结构建立了一个简易的学生信息管理系统，已经完全揭示了东宝公司的计算机源代码的基本架构。证据4《软件开发新课堂》，在该书第433页至500页案例《图书管理系统》的架构设计中明确使用了三层结构，并且在附录光盘中也提供了相应计算机源代码，上述图书管理系统的基本架构已经和东宝公司的基本架构相同。证据5《架构实现与项目实战》，在该书第17页至20页，详细论述了三层结构的概念，基本组成。在第317页至323页案例《BBS系统》的架构设计中明确使用了三层结构，并且在网络上公开提供源代码下载，上述BBS系统的基本架构已经和东宝公司的计算机源代码的基本架构相同。上述证据3《基于C#的管理信息系统开发》公开的一个简易的学生信息管理系统、证据4《软件开发新课堂》公开的案例《图书管理系统》和证据5《架构实现与项目实战》公开案例《BBS系统》均采用三层结构，与东宝公司的计算机源代码基础架构相同，但是上述三个计算机程序的源代码与东宝公司的计算机源代码肯定不同。以上三个案例充分说明了源代码架构高度相似的计算机程序源代码，不一定就是相同或者实质性相同的计算机程序源代码。因此，一审法院根据鉴定报告的结论“华跃公司的计算机源代码的基础架构与东宝公司的计算机源代码的基础架构高度相似”，就推论华跃公司的计算机源代码与东宝公司的计算机源代码相同或者实质相同，完全是错误的。第四，一审法院根据鉴定报告中某些相同的变量就认定华跃公司的计算机源代码与东宝公司的计算机源代码相同或者实质相同，完全是错误的。一审判决基于在鉴定报告中华跃公司的计算机源代码与东宝公司的计算机源代码出现多处相同的目录、文件名和表单等，就认定华跃公司的计算机源代码与东宝公司的计算机源代码构成实质相似。一审法院的上述认定完全是错误的。首先，对于一审法院认为相同的几个变量，具体为：CompanyForm、LoginForm、RegForm、LogoForm。Company是公司的意思，Form是窗体的意思，合在一起就是表示管理公司信息的窗体，同理Login是登录的意思,LoginForm就是登录窗体的意思，这是直接用变量含义的英文作为变量名称，是通常开发人员习惯使用的一种命名方式。由于计算机程序编程是团体完成，不是一个人就可以完成，因此每个不同的模块可能是由不同的程序员完成，而不同模块之间又经常会有相互调用等情况，因此对于变量设置就需要通用性强，不能每个程序员各自为政，而使用变量对应的英文作为变量，程序员之间都可以看懂，通用性强，也有利于团队作战。因此不能因为几个变量相同，就认为华跃公司的计算机源代码与东宝公司的计算机源代码构成实质相同。事实上，东宝公司提供的计算机源代码长达数十万条，仅有几个变量相同，根本不能认为计算机源代码与东宝公司的计算机源代码构成实质相似。
（四）一审法院确定赔偿金额完全错误。
一审法院在确定赔偿金额时已经考虑了东宝公司支付的律师代理费、鉴定费、公证费等因素，但是在一审判决书中对于鉴定费却仍然另行单独要求四上诉人承担，明显错误和不公平。总结上述观点，一审法院对于东宝公司要求保护的计算机源代码是否构成商业秘密、陈茂宇、黄桥、张福元是否接触东宝公司所声称的商业秘密、华跃公司的计算机产品的源代码与东宝公司所声称的商业秘密是否构成实质性相同的认定上均完全错误，请求判令：依法撤销（2013）佛顺法知民初字第515号民事判决，依法改判驳回东宝公司对陈茂宇的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用及鉴定费用均由东宝公司承担。
被上诉人辩称
被上诉人东宝公司答辩称：
（一）东宝公司诉请保护的软件源代码及客户数据库内容符合商业秘密的法定构成要件，四上诉人主张无事实和法律依据。
1、四上诉人主张案涉商业秘密是否符合“不为公众所知悉”的法定构成要件必须进行专业鉴定，无法律依据。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条之规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”其中已经明确指出，“商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密载体、具体内容…..等”，而本案中，东宝公司已经向法院提供了包含案涉商业秘密内容的电子光盘及纸质材料，诉请保护的内容明确。众所周知，软件源代码及客户数据库信息，属于本技术领域的内部核心内容，由软件开发人员根据不同的客户需求及产品功能而独立编写，其内容因人而异；而且，软件源代码及数据库信息不会随着软件产品的公开销售而公开，外界人员不可能普遍知悉或轻易获得，明显符合“属于不为公众所知悉”的构成要件。在此情况下，四上诉人应当对其主张承担举证责任。
2、东宝公司已经对案涉商业秘密采取多种具体的保密措施，四上诉人主张与事实不符。东宝公司对涉案商业秘密采取的保密措施包括：电脑专人专用、源代码专门保管且特定人员可接触，而且在员工劳动合同中设置有专门的保密条款，明确了秘密范围及保密义务等。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘保密措施’。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。”本案中，涉案商业秘密的载体是特定的电脑服务器，四上诉人也曾确认只有特定人员才能接触到，而且上述司法解释也以不完全罗列的形式规定了七种常见的保密措施，只要权利人采取了其中一项，如签订保密协议，均应认定权利人已采取合理的保密措施。另外，商业秘密权是一种绝对权，维护权利人的商业秘密是任何他人基于民法诚实信用原则应当遵守的基本法律要求，保密义务是一种不作为的义务，只要任何人知晓权利的存在，就有义务尊重该权利。
（二）涉案商业秘密与华跃公司侵权产品中使用的部分源代码经过鉴定认定为实质相同；对其余源代码部分，四上诉人在其法定举证期限内拒绝提交法院指定的能够完整生成被控软件产品的源代码，导致无法进行比对鉴定，应当承担举证不能的法律后果。一审中，由东宝公司申请并经一审法院依法摇珠确定鉴定机构，对涉案商业秘密内容与被控侵权源代码是否相同或实质相同进行鉴定，据穗司鉴字20140901800050号《鉴定意见书》结论显示：一审法院现场保全的源代码与案涉商业秘密源代码基础架构高度相似；华跃公司提供的源代码无法生成被控侵权软件产品。该鉴定意见内容明确、程序合法，应当作为认定案件事实的依据。四上诉人在合议庭充分释明后，在合理举证期内拒绝提供被控产品所使用的源代码，导致无法鉴定案涉源代码与侵权软件源代码是否不相同，应当承担举证不能的法律后果。另外需要说明的是，东宝公司诉请保护的商业秘密源代码包含基础架构源代码等多个组成部分，证据保全到的侵权源代码与案涉商业秘密源代码对应部分构成实质相同也应认定为商业秘密侵权成立；而且，东宝公司所主张的源代码基础架构部分是指内部源代码程序结构，并非是指软件产品开发时所运用的具体方法。上诉状中辩解意见是对相关法律规定及案涉事实的曲解。一审判决对侵权事实的认定正确、合法。
（三）陈茂宇、黄桥、张福元曾就职于东宝公司处，其工作岗位分别是开发部与技术部工程师，完全有接触东宝公司商业秘密的条件，陈茂宇、黄桥、张福元并未举证其使用东宝公司商业秘密存在许可授权等正当渠道，一审判决认定四上诉人存在接触案涉商业秘密的条件及可能性符合事实和法律规定。本案中，东宝公司已经举证证明四上诉人有获取案涉商业秘密的条件及可能性，而四上诉人不能提供或者证明其所使用的信息是合法获得或者使用，加之二者高度相似，在此情况下，即可认定四上诉人系通过采取不正当手段获取案涉商业秘密的事实。四上诉人主张无法律依据，一审判决认定准确、合法。
（四）一审判赔数额合理合法，应当予以维持。软件源代码属于软件产品的核心技术和价值所在，东宝公司整个程序开发过程历经数年，耗费成本巨大，产品一经上市并获得广大客户的普遍好评，而四上诉人的侵权行为在客观上已经给东宝公司的产品市场造成巨大负面冲击及经济损失。而且，四上诉人自2008年以来一直从事侵权产品的制作销售，产品单价在20万元左右，侵权时间较长，获利极大。因此，一审判赔数额合理合法。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
举证质证
上诉人华跃公司、陈茂宇、黄桥、张福元在二审期间向本院提交了如下证据：
证据1.在百度网站搜索一卡通等源代码的搜索结果，拟证明源代码并非都构成商业秘密，有些源代码是可以在网络上开放下载的；
证据2.部分源代码的对比图，拟证明东宝公司软件的源代码有很多，仅凭华跃公司软件的源代码部分变更名称与东宝公司软件源代码变更名称相同认定四上诉人抄袭东宝公司的源代码是错误的。
被上诉人东宝公司在二审期间未提交证据。
经质证，本院对上诉人华跃公司、陈茂宇、黄桥、张福元提交的证据认证如下：对证据1，该证据即使能证明部分软件的源代码可以网上下载，也不能证明华跃公司的华跃人力资源管理系统的源代码来源于网络，故该证据与本案无关，本院对此证据不予采信；对证据2，该证据仅四上诉人的单方陈述，四上诉人是否抄袭了东宝公司的源代码本院结合本案证据予以认定。
本院查明
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明以下事实：
1.在一审庭审过程中，东宝公司称开发部可以接触到源代码，技术部也有可能接触到源代码；其开发部的电脑是配给开发人员，并要求开发部人员自行设置密码。电脑没有禁止使用U盘，且均能接通互联网。
2.二审过程中，经本院询问，四上诉人确认华跃公司的人力资源管理系统软件（以下简称人力资源软件）是其开发的，但不能提供该软件所有源代码的后缀名为pas的文件（以下简称pas文件）。
3.一审过程中广东鑫证声像资料司法鉴定所出具的鉴定意见书显示，华跃公司的人力资源软件的源代码包含“由於程式没有调用考勤动态库”、“得到统参数并开始登录并初始化权限信息”等字符。东宝公司的东宝人力资源一卡通管理系统软件（以下简称一卡通软件）的源代码中包含“由於程式没有调用考勤动态库”、“得到统参数”等字符。
4.二审阶段，本院组织双方当事人对一卡通软件与人力资源软件两个程序的界面进行比对。比对结果显示，人力资源软件中程序界面多处选项设置、布局等与一卡通管理系统软件相同。
本院认为
本院认为：本案属侵害商业秘密纠纷。综合双方当事人在二审阶段的诉辩，本案争议的焦点为：（一）东宝公司的一卡通软件的源代码是否构成商业秘密；（二）华跃公司是否使用了东宝公司的一卡通软件源代码；（三）四上诉人是否构成侵犯商业秘密；（四）一审判决认定的赔偿数额是否合理。
（一）关于东宝公司的一卡通软件源代码是否构成商业秘密的问题
反不正当竞争法第十条第三款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。首先，关于东宝公司的一卡通软件源代码是否为公众所知悉的问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。源代码是未经编译的按照一定的程序设计语言规范书写的文本文件。一款软件的开发、维护、改进、推广和使用是以掌握软件的源代码为前提，软件开发者如果公开其软件的源代码，则意味着他人可以利用该软件源代码开发相近似或者相关的软件，也可以对其软件进行修改编辑，软件开发者不仅在软件发行方面失去竞争优势，而且很可能导致其无法继续通过对所销售软件的后续开发、维护从其客户获得后续的经济利益。因此，除了软件开发者有意公开源代码外，对能够给软件开发者带来经济利益的软件，即使该软件是公开发行的，软件开发者也会从其经济利益出发考虑保持其源代码的秘密性，不会主动公开其软件的源代码。本案中，东宝公司的一卡通软件是东宝公司开发的用于企业内部管理的软件，可通过销售给企业等方式给东宝公司带来经济收益。如上分析，该软件的性质决定了其源代码在软件的发行过程不会向社会公开，其源代码不为其该属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，故在四上诉人未举证证明东宝公司的一卡通软件源代码为公开的源代码的情况下，原审法院认定东宝公司的一卡通软件源代码不为公众所知悉正确。其次，关于东宝公司是否对其一卡通软件源代码采取保密措施的问题。本案中，东宝公司与其员工签订的劳动合同中均有相关的保密条款，并要求其开发部员工的电脑均设置密码，由此可见东宝公司对其开发的软件源代码已采取了相应的保密措施。四上诉人称东宝公司开发部以外的员工也可能接触到软件的源代码，开发部的电脑没有禁止使用U盘并可连接电脑，故东宝公司未对其源代码采取保密措施。对此，本院认为，虽然东宝公司在一审过程中明确其软件的源代码除了开发部的人员必然会接触到外，技术部的人员也有可能接触到，但其陈述恰恰反映了东宝公司的软件源代码只在其公司内与软件开发相关的开发部和技术部的相关人员才可以接触到，而并非东宝公司的任何人均可接触到。同时，东宝公司研发部的电脑均设置有密码，也可防止东宝公司的其他员工接触到源代码。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条第三款第（一）项规定，限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应认定权利人采取了保密措施。由于东宝公司将其源代码的知悉范围局限于与软件开发相关的两个部门，根据上述规定，可认定其采取了合理的保密措施。虽然，研发部的电脑可连接互联网，但只要电脑采取了正常的保护措施，连通互联网也并不等于任何人可以通过互联网任意获取东宝公司电脑中的源代码。同时，电脑接入U盘是电脑的正常功能，在东宝公司已采取限制特定人群知悉其源代码、与员工签订保密协议等合理的、有效的保密措施的情况下，研发部的电脑允许使用U盘不能视为东宝公司未采取合理的保密措施。综上，由于东宝公司的一卡通软件的源代码不为公众所知悉并由东宝公司采取合理的保密措施以保持其秘密性，该软件作为可以于企业内部管理的软件通过向企业销售能够给东宝公司带来经济利益，故根据上述规定一卡通软件源代码构成商业秘密。四上诉人上诉主张东宝公司的一卡通软件源代码不构成商业秘密的理由不成立，本院不予支持。
（二）关于华跃公司是否使用了东宝公司的一卡通软件源代码的问题
从本案已查明的事实看，其一，一审的鉴定意见书显示，人力资源软件源代码中存在多处如“得到统参数”、“由於程式”等与一卡通软件源代码相同的笔误。该部分笔误反映了华跃公司使用了东宝公司部分一卡通软件的源代码。其二，人力资源软件与一卡通软件二者的程序界面多处选项设置、布局等细节设计相同。虽然两个程序的界面相同不代表二者源代码必然相同，但是结合上述华跃公司使用了东宝公司一卡通软件部分源代码的事实，可以认定华跃公司使用了东宝公司构成商业秘密的一卡通软件源代码具有高度可能性。其三，一审的鉴定意见书还显示，华跃公司的人力资源软件源代码与东宝公司的一卡通软件源代码基本架构高度相似。虽然两个软件基本架构高度相似不能推论出二者的源代码相同或高度相似，但是如果二者源代码相同或高度近似，其基本架构必然相同或高度近似。因此，一卡通软件的源代码与人力资源软件源代码基本架构高度近似可以印证二者的源代码实质性相同存在高度可能性。在本案现有证据已证明华跃公司使用东宝公司一卡通软件源代码的事实存在高度可能性的情况下，华跃公司对此予以反驳主张人力资源软件未使用东宝公司的一卡通软件源代码，即应对人力资源软件的源代码与一卡通软件的源代码不相同负相应的举证责任。虽然四上诉人在一审期间提交了其人力资源软件的源代码，但一审的鉴定意见书显示该源代码因缺乏部分pas文件而无法进行编译比对。经本院在二审阶段再次询问，四上诉人明确表示其不能提交包含人力资源软件全部pas文件的源代码。本院认为，软件的源代码包含pas文件及dcu文件。dcu文件是在源代码编译过程中由pas文件生成，pas文件在编译过程中所生成的dcu文件与该pas文件文件名相同，只是后缀名不同。因此，软件源代码中有dcu文件就必然有对应的与其文件名相同的pas文件。因dcu文件是无法编译成可供识别的代码，只有pas文件才可编译可供识别的代码，故在只有dcu文件，缺少对应的pas文件的情况下，dcu文件所对应的源代码是无法识别查看。本案中，四上诉人提交的源代码中部分文件只有dcu文件，缺少对应的pas文件，导致人力资源软件部分源代码无法识别查看，进而无法通过鉴定对两个软件全部的源代码进行比对，因此不能视为四上诉人已提供了人力资源软件的全部源代码，四上诉人应对此承担举证不能的法律后果。同时，因源代码文件中有dcu文件必然有对应的pas文件，四上诉人也主张人力资源软件是由其开发，故四上诉人应当持有人力资源软件源代码的全部pas文件，但四上诉人无正当理由拒不提供该人力资源软件源代码的全部pas文件以供比对。由于本案证据已证明了人力资源软件部分源代码来自于一卡通软件的源代码，四上诉人持有的人力资源软件全部pas文件显然不利于四上诉人，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，可推定东宝公司关于人力资源软件源代码与一卡通软件源代码实质相同的主张成立。综上，东宝公司已提交证据证明存在华跃公司使用东宝公司一卡通软件源代码的高度可能性，而华跃公司予以反驳，却没有尽到其相应的举证证明责任，应承担相应的不利后果。因此，原审判决认定华跃公司使用了东宝公司的一卡通软件源代码正确，本院予以维持。
（三）关于四上诉人是否构成侵犯商业秘密的问题
根据反不正当竞争法第十条的规定，以不正当手段获取权利人的商业秘密，以及使用或者允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密，均构成侵犯商业秘密。本案中，黄桥、陈茂宇、张福元曾在东宝公司工作，具有接触东宝公司一卡通软件源代码的可能，其以不正手段获取该源代码并使用于华跃公司的人力资源软件，侵犯了东宝公司的商业秘密。华跃公司未经许可擅自使用了东宝公司构成商业秘密的一卡通软件源代码，也侵犯了东宝公司的商业秘密。
四上诉人上诉称原审判决认定黄桥、陈茂宇、张福元没有接触过东宝公司的软件源代码，没有获取东宝公司的一卡通软件源代码。对此，本院认为，判断被诉侵权人是否侵犯了权利人的商业秘密，权利人需要证明的是被诉侵权人有接触商业秘密的可能，且被诉侵权人所获取、使用、披露的技术信息或经营信息是否与权利人的商业秘密相同。在被诉侵权人所获取、使用、披露的技术信息或经营信息与权利人的商业秘密相同的情况下，权利人只需要证明被诉侵权人有接触商业秘密的可能即已完成举证证明责任，权利人不必证明被诉侵权人实际已接触其商业秘密。本案中，因东宝公司已举证证明人力资源软件的源代码与一卡通软件的源代码实质性相同，故其只需证明黄桥、陈茂宇、张福元有接触商业秘密的可能即完成其举证证明责任。由于黄桥曾在东宝公司研发部工作，其工作岗位决定了其有接触到东宝公司相关软件源代码的可能,陈茂宇与张福元作为东宝公司技术部的员工，由于技术部与软件开发关系密切，其陈茂宇与张福元同样也有接触东宝公司的软件源代码的可能。因此，东宝公司已举证证明黄桥、陈茂宇、张福元均有接触东宝公司一卡通软件源代码的可能性，其相应举证责任已完成。四上诉人认为黄桥、陈茂宇、张福元没有接触过东宝公司的软件源代码，但未能举证予以反驳，本院对此上诉理由不予采信。
四上诉人上诉称东宝公司提交一卡通软件源代码文件所显示的创建时间等均可随意修改，不能证明东宝公司提交的源代码是其主张构成商业秘密的“东宝人力资源一卡通管理系统软件VI.0[简称EMHR2005]”软件的源代码。对此，本院认为，首先，四上诉人认为东宝公司提交一卡通软件源代码与“东宝人力资源一卡通管理系统软件VI.0[简称EMHR2005]”不符，但未举证证明。其次，若东宝公司与华跃公司各自独立开发其软件，涉案两个软件的源代码实质性相同的可能性极低。由于东宝公司已举证证明了黄桥、张福元、陈茂宇有接触东宝公司一卡通软件源代码的可能性，而四上诉人却未能证明东宝公司存在接触其人力资源软件源代码的可能性，故在涉案两个软件的源代码实质性相同的情况下，足以认定人力资源软件的源代码来源于东宝公司的一卡通软件源代码，故本院对此上诉意见不予采信。
（四）关于原审判决认定的赔偿数额是否合理的问题
首先，因东宝公司因被侵权所受的损失及四上诉人因侵权所获利益均无法确定，故原审法院依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定予以酌定适用法律正确。其次，关于赔偿数额。四上诉人上诉称，原审判决在确定赔偿数额40万元时考虑了鉴定费用，但同时又另行判决四上诉人负担75000元鉴定费，该判决数额不合理。对此，本院认为，适用法定赔偿所确定的赔偿数额只是综合案件各种因素在合理的幅度范围内所确定的赔偿数额，并非权利人损失或侵权人获利数额的准确数额。原审法院虽然在确定赔偿数额时将鉴定费用作为考虑的因素之一有所不当，但是综合本案案情考量，原审判决所确定的40万元赔偿在合理幅度内，本院对此予以维持。
裁判结果
综上所述，华跃公司、黄桥、张福元、陈茂宇的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29200元，由上诉人佛山市华跃计算机系统有限公司、陈茂宇、黄桥、张福元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建红
代理审判员 郑正坚
代理审判员 谭志华
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 覃心怡
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