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作者 | 张季 湖南思博达律师事务所合伙人
来源 | 智合法律新媒体
近日，江苏卫视在“非诚勿扰”商标侵权案终审败诉后终于松口说要改名了，但新的节目名称“缘来非诚勿扰”一出来，观众们都笑了，江苏卫视似乎还是那么“任性”。那么，“非诚勿扰”改成“缘来非诚勿扰”到底行不行呢？
首先，要判断“缘来非诚勿扰”是否侵犯45类“非诚勿扰”注册商标专用权仍然要考察该节目是否实际从事了婚恋交友服务。
这也是“非诚勿扰”案二审判定侵权成立后，引发争议的主要焦点之一。对于这一争论，笔者建议大家可以把视线从江苏卫视转移到了本案第二被告即深圳珍爱网信息技术有限公司。该节目正是由于第二被告的参与，不仅使原告将该案的管辖权选择在了远离节目播出方的深圳，避免了地方保护之虞，降低了诉讼成本；更重要的是，一家专门从事婚恋交友服务的公司参与电视节目的制作和策划，无疑加强了判案法官的内心确信：“非诚勿扰”节目已经由娱乐节目转变为带有商业性质的节目，进而“非诚勿扰”已经从单纯的节目名称变为了服务商标。
据此，法院认定深圳珍爱网信息技术有限公司与江苏卫视共同构成对“非诚勿扰”注册商标权的侵害，具体表现为：“珍爱网公司参与了参加节目嘉宾的招募”、“举办了非常有爱、非诚勿扰——珍爱网单身男女寻缘派对活动，并在网站上声称江苏卫视与珍爱网联合主办”、“就《非诚勿扰节目问题，江苏电视台与珍爱网还签订有 ”等。因此，从这一角度，说《非诚勿扰》实际从事了婚恋交友服务并不冤。那么，启用新的名称《缘来非诚勿扰》后节目会改变原来的商业模式吗？这种可能性显然是微乎其微的，所以仍然可以肯定的是《缘来非诚勿扰》还是原来的《非诚勿扰》。
其次，“缘来非诚勿扰”与“非诚勿扰”是否构成近似商标。
如构成近似商标，则江苏卫视的改名并似乎没有起到实质性作用，反而被认为在玩文字游戏，甚至是在对法院生效判决的变相对抗。“缘来非诚勿扰”是在“非诚勿扰”前加上“缘来”两字而成。“缘来”一词不是一个具有特定含义或约定俗成的词汇，在整体上，“缘来非诚勿扰”并没有产生新的与“非诚勿扰”具有明显区分的含义，其主要部分或显著性部分还是“非诚勿扰”。因此，从文字内容上看，两者构成近似商标的可能性非常大。
此外，还要考察江苏卫视在实际使用“缘来非诚勿扰”文字时是一个什么样的形式，如果将“非诚勿扰”四个字突出使用或使用了与“非诚勿扰”注册商标相同或近似的字形，无疑更加可以肯定“缘来非诚勿扰”与“非诚勿扰”注册商标构成近似。
最后，江苏卫视的“缘来非诚勿扰”节目名称与金阿欢的“非诚勿扰”注册商标是否会导致相关公众混淆。
根据《商标法》第五十七条第二项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”构商标侵权。因此，从法律上讲，“缘来非诚勿扰”与“非诚勿扰”虽然近似，但只有在两者容易导致混淆的情况下，才构成商标侵权。因此，判断两者是否会导致混淆将直接决定江苏卫视改名是否成功。
在“非诚勿扰”案中，二审法院以构成“反向混淆”为由判定商标侵权成立。“反向混淆”成立的条件必须是被告在后大规模的使用商标。但《非诚勿扰》节目在改名后，“缘来非诚勿扰”已经成为一个新的、陌生的名称，对注册商标“非诚勿扰”造成“反向混淆”的基础已经不存在。因此“缘来非诚勿扰”与“非诚勿扰”是否构成混淆主要考察两者是否会造成传统意义上的混淆即来源混淆或者关联性混淆。在我国司法实践中，是否造成混淆，会重点考虑保护商标的显著性和知名度。
《最高院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判断商标是否近似，应当考虑请求保护商标的显著性和知名度。此外，“在商标侵权涉及的混淆可能性认定中，需要根据案中情况，在综合考虑商标的显著性、商品的关联程度、是否有实际混淆的证据、销售渠道以及所涉商品的功能、用途、价格、质量等多种因素，作出裁定。”[i]
本案中，主张商标权的“非诚勿扰”商标来源于电影《非诚勿扰》，其显著性或者说独创性并不高。此外，该商标似乎也没有被实际大范围使用，知名度更无从谈起。因此，在金阿欢的第45类“非诚勿扰”商标尚未实际大量使用，且缺乏知名度的情况下，同时考虑电视节目形式的婚恋交友服务与传统婚介所服务的差别，“缘来非诚勿扰”与金阿欢的“非诚勿扰”注册商标是否会导致相关公众混淆，还真不好说。由此看来，在《商标法》第五十七条第二项规定下，“不会导致混淆”很可能成为江苏卫视成功改名的一根救命稻草。
对于此次江苏卫视改名后本案的走势，笔者预测了几种可能：
一、金阿欢向江苏卫视等单位发出律师函，认为“缘来非诚勿扰”与其注册商标“非诚勿扰”仍然构成近似，“缘来非诚勿扰”不能接受，要求继续更名。
二、江苏卫视对其使用的“缘来非诚勿扰”名称不侵犯“非诚勿扰”商标专用权提起确认不侵权之诉。
三、金阿欢认为“缘来非诚勿扰”与其注册商标“非诚勿扰”仍然构成近似，继续向法院起诉要求停止侵权，并且可能要求法院对江苏卫视恶意再次侵犯其商标权的行为处以惩罚性赔偿金。
四、江苏卫视或江苏卫视授意的其他主体通过商标无效程序对金阿欢的“非诚勿扰”商标提出无效宣告。
五、江苏卫视通过第三方购买该商标。
六、江苏卫视彻底改名。
上述几种预测情形可能会引发进一步的诉讼或者造成一定的经济损失，对于双方当事人而言未必是最优选项。其实，笔者认为本案最理想的处理方式是“和解”，即江苏卫视以合理的价格（条件）受让第45类“非诚勿扰”商标。之所以有这样的想法是，“非诚勿扰”商标对于金阿欢而言并不能直接带来经济效益，“非诚勿扰”只有在江苏卫视的使用下才能实现品牌价值，获得利益。金阿欢与其拿着一个实现不了价值的商标，不如将其以合理的价格（条件）转给江苏卫视，让江苏卫视发挥该商标的效益；江苏卫视也必须为其商标意识淡薄付出一定的代价，即付出一定的对价获得45类“非诚勿扰”商标权，让“非诚勿扰”这块知名的婚恋服务品牌与“非诚勿扰”注册商标合二为一。当然，这只是一个梦想，不过，万一实现了呢？！
[i]孔祥俊：《商标与反不正当竞争法原理与判例》，法律出版社2009年版第285页