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作 者 | 李 扬 中山大学法学院、知识产权学院教授、博士生导师，最高人民法院知识产权司法保护研究中心研究员
来 源 | 知产力
在2012年第6期《法学家》发表的《知识产权人停止侵害请求权的限制》一文中，笔者通过比较我国与美国、日本知识产权法对知识产权排他性救济处理方式得出结论认为，由于知识产权是法律创设的对他人行为进行人为制约的一种特权，知识产权正当化的依据不仅应当考虑知识产权人的利益，而且应当考虑社会更广泛多数人的利益，仅以传统自然权法意义上的财产权劳动理论论证知识产权存在的合理性显得比较单薄，只有功利主义的激励理论才能作为知识产权正当化的积极依据，由此，知识产权的行使应当更多受到公共利益的限制。同时，由于知识产权权利范围的模糊性导致完全适用财产权规则并非总是有效率，加上知识产权法是竞争法体系中的一环，因而当知识产权排他权的过度行使导致有害竞争的非效率性情形发生时，也有必要对知识产权的排他性进行限制。然而，现有限制知识产权排他性的方法无法应对侵权行为发生后需要对排他性进行限制的情形，因此事后限制知识产权人的停止侵害请求权就成为必要。在此基础上，笔者进一步提出，我国可以采取由司法机关分别对个人之间利益进行平衡以及个人利益与公共利益进行综合考量后，根据不同产业领域对排他性救济方式的不同诉求，灵活把握对知识产权人停止侵害请求权的限制。
时隔3年多之后的今天，笔者终于欣喜地看到，即将于今年4月1日生效的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干为题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第二十六条正式纳入了上述基本思想，尽管角度稍有差别，但实质并无不同。按照《解释二》第二十六的规定，被告构成对专利权的侵犯，权利人请求判令其停止侵权行为的，人民法院应予支持，但基于国家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被诉行为，而判令其支付应当的合理费用。也就是说，出于保护专利权、促进创新、实现专利制度整体效率性价值目标，一般情况下，被告侵害专利权时，人民法院应当坚持“停止侵害当然论”，判决被告停止侵害行为。但如果判决被告停止侵害行为损害国家利益或者公共利益，则可以判令被告支付相应的合理费用替代停止侵害行为。此种侵权行为人停止侵害民事责任限制的情形从知识产权人的角度看，就是知识产权人的停止侵害请求权应当受到限制的情况，而且属于上述个人利益与公共利益PK时知识产权人的停止侵害请求权应当受到限制的情况。由此可见，《解释二》更加全面、深刻地把握住了知识产权限制他人行动自由的本质，深入贯彻了利益平衡的思想。
可惜的是，《解释二》未能考虑私人利益PK时，侵权行为人停止侵害的民事责任是否应当受到限制或者说专利权人的停止侵害请求权是否应当受到限制的情形。尽管基于保护权利、维护制度背后效率性优先的理念一般需要坚持停止侵害当然论，但从节约社会成本考量，个别特殊情况下也有限制侵权行为人停止侵害民事责任的必要。特别是在我国知识产权法尚未吸纳“权利懈怠抗辩原则”、相关知识产权法司法解释尚未处理好诉讼时效和权利懈怠关系的形势下，情况尤为如此。
当然，抽象甚至有些蛮不讲理的国家利益、公共利益如何解释，是《解释二》生效后法官必须小心翼翼和无比坚强面对的问题。否则，专利权很可能将面临被国家利益和公共利益随意劫持的危险。总体而言，在具体个案中，国家利益和公共利益必须进行限缩解释。待积累足够多成功和失败案例后，最高法院最好举例说明甚至限定列举《解释二》第二十六条所指国家利益和公共利益的情形。
还有两个值得思考的问题。一是法院判令被告支付相应的合理费用，是否意味着法院通过司法判决创设了一个事后的强制实施许可，并因此而使被告判决之前的侵权行为合法化，被告仅需支付一笔合理费用，既可以不用再考虑之前侵权的赔偿问题，还可以获得未来专利权有效期限内不受限制的普通使用许可？二是在第一个问题不明确的情况下，“合理费用”到底是判决之前侵权行为的赔偿，还是判决后未来使用的费用，抑或是二者兼而有之？这两个问题不解决，可以预见，司法实践中必将出现答案极不一致的判决结果，并反过来损害《解释二》第二十六条的可操作性和权威性。