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文/陈小珍 湖南高院
浙江苏泊尔股份有限公司与李某侵害商标专用权及不正当竞争纠纷案
案情简介
上诉人（原审被告）李某，某超市经营者。
被上诉人（原审原告）浙江苏泊尔股份有限公司
法院查明：苏泊尔公司于1998年7月17日经浙江省工商行政管理局核准登记成立，经营范围是：厨房用具、不锈钢制品、日用五金、小型家电及炊具的制造、销售、技术开发；经营进出口业务，电器安装及维修服务。苏泊尔公司享有商标号为3327882注册商标的专用权。李某系某超市经营者。2014年1月6日，某公证处作出《公证书》。该公证书记载：当事人委托罗某、彭某于2013年11月25日向该公证处提出保全证据申请，在公证员的监督下，彭某于2013年11月25日到某超市购得“苏泊尔”电压力锅一个，并当场获得该店出具的宏良超市电脑小票一张。上述公证过程获得照片2张，原告苏泊尔公司为购买被诉侵权产品支付货款250元。经当庭拆封公证实物，可见封存物品外包装上方标注有“SUB⊙ER苏泊尔电压力锅美味系列”，“浙江苏泊尔生活电器有限公司”，地址浙江省杭州市滨江区A1022号。四侧面均标注有“SUB⊙ER苏泊尔电压力锅美味系列”，所附产品照片上有“SUB⊙ER”标识。包装内有一份说明书，配件齐全。产品在控制面板处标有“SUB⊙ER苏泊尔”标识。经比对，李某所销售的涉案电压力锅外包装和产品上标注的“SUB⊙ER苏泊尔”标识与苏泊尔公司的注册证号为3327882的注册商标构成近似。
法院裁判
原审法院认为，“”商标品牌在苏泊尔公司的经营培育下在市场上享有一定的声誉。被告未经原告许可，销售无合法授权来源的标注“SUB⊙ER苏泊尔”商标的电压力锅，既使相关公众对产品的来源产生误认，又损害了“苏泊尔”系列商标的商业形象。根据《中华人民共和国商标法》的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权行为，且被告未提交涉案产品合法来源的相关证据，故其销售被诉侵权产品的行为构成侵害苏泊尔公司的商标专用权。关于被告的行为是否构成不正当竞争，原审法院认为，因李某的侵权行为已由《中华人民共和国商标法》进行调整，对于其同一侵权行为，不再适用《中华人民共和国反不正当竞争法》重复调整。被告对其侵害商标专用权的行为，依法应承担停止侵害、赔偿损失等民事侵权责任。原告苏泊尔公司诉请未要求被告停止侵害，因此，对原告苏泊尔公司就涉案商标侵权行为要求被告赔偿损失的诉讼请求予以支持。原告苏泊尔公司不能证明被告的获利情况，亦不能证明自己的经济损失，对于赔偿数额，根据本案的实际情况即 “”品牌注册商标在国内具有一定的公众知晓度，其商标存在一定的市场价值，并为维权支出了一定费用，且被告的销售规模较大等因素，由法院酌情确定。最后判决被告赔偿原告15000元（含制止侵权的合理开支），驳回原告浙江苏泊尔股份有限公司的其他诉讼请求。
李某不服一审判决，提出上诉，认为本案《公证书》及所附照片未能反映交易过程，也未体现交易时间；且制作公证书、工作记录的时间是2014年1月份，而公证书中记录的现场保全时间是2013年11月，而根据《公证法》等法律法规的规定，公证书应当在15天之内作出。据此，前述公证书存在严重瑕疵，应当不予采信。
二审法院认为，本案二审争议焦点为涉案公证书能否证明上诉人的侵权事实。根据《民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，法律赋予了公证书对所证明的事实较高的法律效力。为了确保公证机构及公证书的公信力，《公证法》和《公证程序规则》要求公证机构应依法定程序，依法办理公证事项并制作公证书。根据《公证法》第三十条的规定，公证机构应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书，这一规定正是基于公证行为是对某一特定时间发生的行为或存在的事实的客观记载，可见公证书的出具时间具有及时性，以保证公证书是对特定行为或事实的准确、真实、详细的记录。二审法院还认为，出具公证书时间上的合理延后并不一定导致对公证书证据效力的否定，因为，公证书延后作出既要看是否有不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况，还要看公证事项是否已由工作记录等法定文件予以固定。若公证书作出系基于公证保全行为当时或之后及时补记的工作记录，依据工作记录作出的公证书亦能保证其客观性和准确性。本案中，根据公证书的记载，公证保全证据行为发生在2013年12月30日，但公证书作出时间为2014年3月4日，公证书出具时间远远迟于证据公证保全行为的时间；为了核实公证书所记载内容的客观性和准确性，本院根据被上诉人苏泊尔公司在庭审中关于可以调取公证机构工作记录来证明公证书内容真实性和客观性的说明，要求苏泊尔公司向公证机构调取其工作记录。但苏泊尔公司提交的工作记录亦出具于2014年3月4日。法院认为，基于工作记录的目的在于记清取证的时间、地点、证据名称、数量等情况，在公证保全行为发生60余天后才予补记工作记录，其客观性和准确性难以确认，而据此作出的公证书中记载的内容的客观性和准确性亦难以确认。由于本案公证书记载的事实属于关键性事实，系证明上诉人李某侵权行为的唯一证据，故对上述影响公证书记载内容的客观性和准确性的瑕疵应认定为重大瑕疵，在无相应证据予以印证的情形下，不予采信。二审法院进一步认为，公证机构依法、规范、严谨地履行公证职能，是确保公证机构及公证书公信力的基本要求，这也更有利于及时维护知识产权权利人的合法权益。在不影响公证书记载内容的客观性和准确性的情况下，若无相反证据，人民法院应对公证书的证据效力予以确认。但若公证程序影响到了公证书记载内容的客观性与准确性，又无其他证据印证侵权事实的，此公证书不应得到采信。故本院对上诉人李某关于公证书存在重大瑕疵，不应得到采信的理由予以支持。
由于据以证明上诉人李某侵权事实的公证书没有得到采信，被上诉人苏泊尔公司没有证据证明李某的侵权行为，因此，二审判决撤销原审判决，驳回被上诉人苏泊尔股份有限公司的诉讼请求。
法官评述
本案是涉及公证证据认定的典型案件。在知识产权案件中，有80%以上的案件涉及到公证证据，且公证证据往往系证明侵权事实、赔偿主张的关键证据甚至是唯一证据，因此，公证证据的采信与否往往直接关系到权利人的诉请是否能得到法院的支持。在前几年大量的涉及网络、网吧的著作权侵权案件中，由于公证保全行为的不规范、不专业，大批电子公证证据出现严重瑕疵，得不到法院的采信，导致权利人的权利得不到及时救济。2011年，省法院与省司法厅联合召开了座谈会，制作了关于规范电子证据公证保全的会议纪要，对涉及电子证据公证保全和认定的20余个问题进行了规范，有了明显的效果。近年来，涉及电子证据公证保全的问题较为鲜见，而常规性公证的问题却越来越突出。法官在公证证据的认定、特别是公证证据瑕疵标准的认定上存在差异。在本案二审中，法官对当事人争议最大的公证证据的采信问题进行详细分析，明确了影响公证书记载内容的客观性和准确性的瑕疵为重大瑕疵，在无其他证据予以印证的情况下，该重大瑕疵将导致公证书得不到法院采信。
（一）公证书瑕疵的主要表现。公证证据在知识产权案件中具有普遍性。在知识产权民事案件中，公证证据的类型主要包括涉及诉讼参加人资格的公证证据（如公司登记材料、授权委托书等）、涉及权属的公证证据（如商标注册证、著作权登记证书等）、涉及侵权事实的公证证据、涉及赔偿计算依据的公证证据等四大类，其中涉及侵权事实的公证证据比例最大。许多公证证据因为存在瑕疵引起当事人争议。司法实践中，公证证据的瑕疵主要表现如下：（1）异地公证，即公证机构超越其管辖范围执业；（2）非以案件当事人名义申请的公证；（3）电子证据公证保全时未进行清洁性检查或未排除申请人预置内容的可能；（4）记载了公证员推定的事实；（5）公证保全实物与公证书记载内容矛盾；（6）公证书迟延作出；（7）公证书与公证内档不符；（8）公证书笔误或缺页等。
（二）瑕疵公证书的认定。法律赋予了公证书较强的证明力，系基于公证书的公信力，即公证机构依公证程序进行证据保全的公信力。因此，公证员依法进行证据保全公证，客观记录公证员所观察到的事实，准确保全证据实物，是公证书公信力的保证。对于存在瑕疵但不影响公证内容的客观性与准确性的公证证据，人民法院应予采信。但基于公证书作为证据的一种，人民法院要依法定程序对其进行审查，若公证书存在瑕疵且瑕疵足以影响公证内容的客观性和准确性的，人民法院根据证据审查标准，不予采信该公证书。因此，人民法院要区别不同的情况，对有瑕疵的公证证据进行审查：
1、有瑕疵但不影响公证内容真实性、客观性和准确性的公证证据应予采信。比如前述之异地公证和非以案件当事人名义申请的公证，司法实践普遍认为该两项违反公证法管理规定作出的公证书因未损于公证内容客观性而予以采信；公证书出现笔误或缺页等瑕疵的，如果根据一般的理解可以认定其真实意思的，或者缺页时有公证内档予以补充证实的，一般情况下以该瑕疵不影响公证书记载内容的真实、客观性而予以采信。
2、公证证据的瑕疵足以影响公证书记载内容的真实性、客观性和准确性的，不予采信。第一，公证书记载了公证员推定的事实的情况下，以公证证据失去客观性为由不予采信。在我们审理的某商标侵权案中，权利人提交的公证书中记载的被诉侵权人经营门店的门牌号是公证员根据该门店左右两边的门牌号推定而记录下来的，但该门牌号实际对应的门面并非被诉侵权人经营之门面。对此，我们认为，公证员应该记载其实际观察到的客观事实，但该案中公证员将其推定的事实记载在公证书中，有损于公证证据的客观性，应不予采信。第二，电子证据公证保全中未排除公证申请人预置内容的情形的，一般认为其有损于公证内容的真实性而不予采信。比如内容存储盘未进行格式化、在申请人的电脑上进行操作且未进行清洁性检查等情况。第三，在公证书与公证内档对同一关键事项的记载相矛盾，以及公证保全实物与公证书记载内容相矛盾的，比如公证实物之间（如销售凭证与保全物品之间）、公证书记载内容之间、公证实物与公证书记载内容之间出现矛盾时，因公证证据中相互矛盾的内容难以辨别其真假，其真实性难以确定，因此一般的情况下不予采信。但是，公证书中记载的销售凭证与公证保全的实物之间出现矛盾的原因在于销售者的经营行为不规范，且公证人员将此情形在公证书中予以如实记载的，不能以销售凭证上记载的商品与被诉侵权商品不一致为由不予采信。比如在某案中，公证书所附的销售凭条上记载的是某某牌洗衣机而非被诉侵权产品，但公证员在公证书中如实记录了购买过程和销售凭证的开具过程。因此，不能以此为由不予采信公证书。
3、公证书延迟作出时的认定。《公证法》第三十条和《公证程序规则》第三十五条均规定了公证机构应该在受理申请人申请之日起15日内作出公证书。我们认为，上述规定的目的在于保证公证书的效率性和真实性，督促公证机构及时作出公证书，但公证书作出时间与公证内容的真实性和客观性没有必然联系。虽然从常理来讲，在行为保全中，距离公证行为时间越近，公证员的记忆越清晰，公证书的真实性和客观性越高，但是，迟延作出的公证书的真实性、客观性和准确性还可以以《公证法》和《公证程序规则》所规定的法定工作文件如工作记录予以保证，即工作记录是在公证行为发生时即时作出、或者在公证行为发生后及时作出，而公证书系根据工作记录记载的事实出具的情况下，可以认定公证书记载内容的真实性和客观性。且《公证法》还规定，因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在前述15日之内。因此，公证书不符合出具时限规定的，一般不影响其证据效力。但本案中，公证书在公证行为2个月后出具，法庭要求权利人提交公证内档及工作记录，但根据二审法院查明的事实，该工作记录与公证书系同一天出具，也就是说，公证员在2个月后凭记忆对公证事项进行了记载，且在本案中，权利人没有提交其他的证据对公证书记载的内容进行印证，因此，二审法院未采信该公证书。
对于因公证程序不规范导致公证证据未被法院采信的问题，有的法官认为公证机构的错误不应由权利人承担。我们认为，当事人作为申请人向公证机构申请证据公证保全，是当事人收集证据的一种方式，该公证书也是当事人一方提交的证据，虽然法律赋予了公证证据较高的证明力，但并不意味着公证证据获得了超越人民法院对证据的客观性、真实性、合法性进行审查的地位。所以，二审判决在说理部分进一步明确，基于法律对公证证据公信力的信赖，公证机构在进行证据公证保全时更应依法、审慎办理公证事项，严格按照法律的规定进行程序操作，防止诉讼各方因公证保全证据的真实性、合法性产生重大争议。