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《商标法》在各地基层工商机关及执法人员努力学习掌握新的商标注册、使用、保护与监管规范，监管执法工作中准确把握、准确运用新《商标法》，取得了不错的成效。不过，基层商标执法中，我们又遇到了一些新难题，受到了一些新困扰。
鼓励商标诚信使用、加大侵权惩处力度、保障公平竞争秩序，是贯穿新《商标法》的主旨。一年来，各地基层工商机关及执法人员努力学习掌握新的商标注册、使用、保护与监管规范，监管执法工作中准确把握、准确运用新《商标法》，取得了不错的成效。
如，新《商标法》第四十八条有关“商标的使用”定义，第五十九条有关注册商标专用权人无权禁止他人正当使用相关标志的规定，以及新《商标法实施条例》第七十六条有关“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”的规定，充分揭示了商标使用的本质是识别商品或服务来源。
一年来的执法实务中，这些新规定帮助我们基层执法人员将商标侵权意义上的商标使用行为，与叙述性地使用相关标志介绍说明商品的质量、功能等特点的行为，与不具备商品来源识别功能的纯粹装饰性使用、美学性使用准确区别开来，不再看到非商标权人在相同类似商品上使用相同近似标志就以为构成商标侵权，既有效保护商标权人的核心利益，又避免对正常商业活动的不合理侵扰，确保基层商标执法公正合理，得到了当地工商企业的肯定。
又如，新《商标法》对商标侵权行为大幅提高法定罚款最高限额，明确五年内累犯从重处罚、经销商不知情且能说明合法来源的免予处罚，以及在先商标继续使用抗辩的规定，张驰有度，既震慑恶意侵权者，又合理考量经销商的主观过错，还对在先善意使用者的商誉予以一定认可。不少基层工商机关据此转变商标监管执法理念，确保处罚裁量合理公正，依法指导在先商标使用者规范使用行为，既有力地查处了恶意侵权行为，又做到了教育与处罚、规范与惩处相结合。
不过，基层商标执法中，我们又遇到了一些新难题，受到了一些新困扰。
一、非授权经销商使用相关商标促销真品的合理性与侵权界定
近年常有商标权人或其授权代理商向工商机关投诉举报，称非授权经销商在门店或网店突出使用相关注册商标促销真品，易让消费者误认为授权特约店，构成商标侵权。此类案件，让基层商标执法人员很困扰。一方面，根据新《商标法》第四十八条，在商业活动中将商标用于识别商品来源的行为，属于商标使用行为。另一方面，经销商使用他人注册商标，客观地说明自己经销商品的品牌，客观地指示自己商品用途、服务对象以及其他特性，具有正当合理性。但新《商标法》仅在第五十九条第一款对叙述性合理使用作了规定，而未明确规定指示性合理使用。非授权经商销指示性合理使用的范围能有多大？超出合理范围的指示性使用，让消费者误认为注册商标权人授权特约店的，是构成商标侵权行为，还是构成虚假宣传类的不正当竞争行为？
司法实务中，各地法院对前述问题观点不一。如，在维多利亚的秘密公司诉上海麦司公司侵权纠纷案中，上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第33号一审判决认为：商标权人无权禁止他人在销售商品过程中对其商品商标的指示性使用。被告经销从原告母公司处购进的库存正牌产品，不存在侵犯原告的商品商标专用权。被告对外伪称涉案品牌上海直营店等，构成虚假宣传不正当竞争。在联想公司诉顾某商标侵权案中，江苏高级人民法院（2014）苏知民终字第0142号民事判决认为：顾某虽属“联想”电脑经销商，但在店铺门头、店内装饰、名片、销售清单等处突出使用“lenovo联想”等标识，已超出了商标指示性使用的合理范畴，构成商标侵权。
各地法院对非授权经销商促销真品时指示性使用相关商标的合理范围，以及对超出合理范围使用行为的属性观点不一，让基层商标执法困惑不已，希望工商总局或者最高人民法院能尽早对此问题作出明确结论。
二、涉外定牌加工的贴牌行为是否属商标使用
各地工商机关，尤其是外贸工厂较多地区的工商机关，常会接到针对涉外定牌加工厂的投诉举报。被投诉举报工厂一大抗辩理由是：自己是贴牌加工，产品全部按委托人指示输往境外，不会侵犯境内注册商标专用权。此类涉外定牌加工中的商标侵权认定，一直是老问题，现在又有了新困惑。
在早期的深圳海关查处耐克服装等案中，法院及海关一般是认定被诉涉外定牌加工行为侵犯境内注册商标专用权，各地工商机关则观点不一。近年来，有不少法院认为涉外定牌加工中的贴牌行为，因产品不进入我国境内市场流通，不会在我国境内产生识别商品来源功能，就不属于新《商标法》第四十八条所指的商标使用行为，不属新《商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项规制范围。如，山东省高级人民法院就鳄鱼恤公司与青岛瑞田公司商标侵权纠纷案所作的（2012）鲁民三终字第81号民事判决。但是，浙江省高级人民法院就莱斯公司与亚环公司商标侵权纠纷案所作的（2012）浙知终字第285号判决，认为涉外定牌加工行为属商标使用行为，被告受案外人委托定牌加工产品时，未经原告许可在相同商品上使用相同商标，即使产品全部出口，仍构成商标侵权。最高人民法院虽于2014年裁定提审该案，但尚未作出再审裁决。
涉外定牌加工的贴牌行为是否属商标使用、是否侵犯我国注册商标专用权的问题，新《商标法》未作明确规定，法院系统也尚未统一认识。如此一来，基层商标执法机关就左右为难，只能尽量劝当事人向法院提起民事诉讼。希望立法机关或最高人民法院能就此问题尽快作出明确结论。
三、商标权人辨认意见的采信，以及“串货”的认定与处理
新《商标法实施条例》第八十二条规定：在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。
但近年来，在多起行政诉讼案件中，商标权人鉴定意见因过于简单等原因而未被法院采信，被诉工商行政处罚决定也因证据不足而被撤销。最高人民法院在2014年7月23日发布的温州荣盛公司诉温州市工商局鹿城分局工商行政处罚典型案例报告中，指出：司法实践中发现，商标注册人或合法使用人因其鉴定结论在行政案件中的“权威性”，鉴定结论内容日趋简单，甚至无法反映辨认经过、使用方法、与真品的差异等基本情况，其准确性和可靠性无法确保。在很多商标处罚案件中，商标注册人或合法使用人往往也是举报人。如果行政机关一味放弃审查职责而径行采纳作为定案证据，不仅不符合证据法的相关规定，也有违公平原则。因此，在做法尚未完全统一之前，探讨商标侵权案件中工商行政主管机关的证据审核义务具有积极且现实的实践意义。
商标权人基于区域差别定价、差别供货等营销策略，常限定其分销商、代理商的销售区域，禁止其分销商、代理商“串货”经营，还对“串货”者设置相应制裁条款。一些商标权人甚至将“串货”伪称为假冒品向工商机关投诉举报，给基层商标执法带来极大困扰。一方面，商标的真伪鉴别涉及专业知识，辨别判断难度较大，委托商标权人辨认是通常做法。另一方面，商标权人基于自身利益，将“串货”真品伪称为假冒品也时有发生；同时，向被控侵权当事人提供“串货”的分销商、代理商为避免被商标权人制裁，往往不愿配合工商机关调查。在涉案商品与真品外观无明显差异，被控侵权当事人能说明商品来源、交易价格的情况下，其有关属“串货”真品的抗辩主张也有一定道理。
为了确保公正执法，防范执法风险，希望工商总局能就商标权人辨认意见出台统一的证据规范，明确其证据形式、出证内容、抽样程序、辨认方法，明确工商机关核查要点，明确被控侵权当事人的质证抗辩权利与途径，明确要求排除合理怀疑。
来源：《工商行政管理》2015年第11期
作者：黄璞琳
编辑：IPRdaily王梦婷