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文 /张月梅 商标评审委员会 IPRdaily特约撰稿人
每个创建品牌者都在努力让自己的品牌成为唯一，而设计一个独有的图形做商标，才是保证品牌与众不同的最好起点。
很多商标案给我的感觉是替当事人惋惜，恨不得时光倒流，有机会告诉当事人怎样重新选择标识来申请注册商标。可是穿越这门技术实在太难，我能做的只是把案情介绍出来，以供后来人吸引教训。
比如这件商标驳回复审案，没有涉及著作权问题，只与商标近似相关，但反映出的是图形商标如何选择的观念。
该案中，申请商标是“”，引证商标是“
”。
我以前一直强调图形商标一定要说明呼叫是什么，在呼叫完全不同的情形下，图形即使有点相似或者表达同一种事物，一般也不易导致消费者混淆。可是如果像上述两商标一样，图形基本相同，无论怎么呼叫大概也不能消除混淆的可能性了。
虽然人们总是能分得清“蓝猫”和“汤姆猫”、“唐老鸭”和“大黄鸭”，但如果看到的“蓝猫”和“汤姆猫”旁边站的是同一只猫，恐怕还是会产生疑问，这倒底是哪只猫，或者一只猫的两个名字？
这正是这件商标案给我很大触动的原因。我本认为“毛茹小象”和“佰顺象”应该是两头不同的象，可是当事人在文字旁边立了同一只象作说明，我也只好无奈地接受了这可能是同一只象的事实。
这个后果对当事人来说实在是悲摧，直接导致其商标被商标局、商评委、北京市一中院和北京市高院一致驳回，结论也正如北京市高院的判决一样：申请商标和引证商标的显著识别部分均为小象图形，二者的小象图形基本相同，且二者的右上为汉字，右下均为字母，二者的整体视觉效果较为接近，同时使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力，容易对商品来源产生混淆、误认。
实践中，大部分图形标识无论是作为商标整体还是组成部分，无论是简单还是复杂，多是经设计过的，是一幅有别于实物的“画”。而经验说明，不同的人画出相同的画的可能性相当低。但为什么这两幅画如此巧合地相像呢？
只能合理地认定这根本不是巧合。虽然没有进行调查，但我还真的不认为当事人主观上是想抄袭别人的画。我认为最大可能性是，当事人上网在标准图库或者什么地方，找到了这个大象图形，觉得不错，拿来就用了。先不说这本身就可能涉及侵犯他人著作权的问题，也可能造成和他人在先商标图形完全相同的结果，如本案一样，一只象被起了两个完全不同的名字。
我上网百度了一下，在天猫上还真有一家“毛菇小象”女装店，看起来也是一家诚实经营的店。“毛菇小象”在我看来也是一个相当有独创性的名字，加之当事人一直把官司打到了北京市高级法院，足以见其对该商标的重视程度。可是，由于开始时的不够重视，结局显然不如其意。
所以，我只是想强调一点：再喜欢的画也不能拿来就用，包括那些在网上图库中被广泛使用的常见图形。
正确的做法是，选择图形作为商标时，一定要自行独立设计。既然两个人很难巧合地画出几乎相同的画，那么您画的的图就基本会成为唯一，而您起的名字也就有唯一的对应了。不会画是绝对不能成为理由的，因为这世上会画画的人很多，而且有一种行为叫做委托设计。
其实，经查询本案当事人还有一个漂亮的小象图，虽然这个图的来源我也不知，更不知是否有在先商标。但我认为如果申请商标配的这个图，与引证商标造成混淆的可能性就会很小了。
每个创建品牌者都在努力让自己的品牌成为唯一，而设计一个独有的图形做商标，才是保证品牌与众不同的最好起点。
来源：IPRdaily
作者：张月梅 商标评审委员会
编辑：周海峰 IPRdaily