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文/ 陶钧
来源/微信公众号 知产力（zhichanli）
（一）搜索引擎服务商承担责任的法理基础
1、共同侵权行为认定的法定要件
在司法实践中，对搜索引擎服务商在“竞价排名”中责任承担的认定，一般系基于参与“竞价排名”的经营者所从事的不正当竞争行为所致，而无论是我国、还是其它国家或地区，均认为搜索引擎服务商并非直接从事该不正当竞争行为的主体，其系因在“竞价排名”中实施了提供技术支持的行为，而据此可能会承担相应责任。由此，从行为属性及分工上分析，技术上的支持一般应属帮助行为，故而在共同侵权的认定中，均系由“帮助”所致。
因我国“反法”并未对不正当竞争行为中，经营者共同侵权之行为的认定情形进行具体规定。然而，从法律的位阶上，因反不正当行为从本质上是对“反法”所规定的他人合法权益的损害，实施行为实则为“侵权行为”，故在“反法”并未明确规定的情况下，适用《民法通则》、《侵权责任法》对共同侵权之不正当竞争行为进行规制，符合“特别优于一般，当特别法并无规定的情况下，可以适用一般法之规定予以规制”的法律适用规则。
同时，《侵权责任法》第三十六条所规定的网络侵权，是指发生在互联网上的各种侵害他人民事权益的行为，它不是指侵害某种特定权利（利益）的具体侵权行为，也不属于在构成要件方面具有某种特殊性的特殊侵权行为，而是指一切发生于互联网空间的侵权行为。因此，通过该法对“竞价排名”行为的各方主体之共同侵权行为进行认定，也是符合立法本意的。
关于共同侵权的具体规定，我国《民法通则》第一百三十条规定了，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。《侵权责任法》第八条也规定了，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。就共同侵权的自身含义而言，在学界也有着不同的观点。王利明先生对此持主观说，其认为：“共同侵权行为也叫共同过错或共同致人损害，是指数人基于共同过错而侵害他人合法权益，依法应当承担连带赔偿责任的侵权行为。”史尚宽先生则对此持客观共同行为说，其认为：“民法上之共同侵权行为，与刑法上之共犯不同。苟各自之行为，客观的有关联共同，即为已足。盖数人之行为皆构成该违法行为之原因或条件，行为人虽无主观之联络，以使就其结果负连带责任为妥。”杨立新先生也对客观共同行为说持赞同的观点，其认为：“共同侵权行为就是两个或两个以上的人由于共同的过错行为造成他人的财产权利或人身权利的损害。”而张新宝先生则持主客观统一说，其认为：“共同侵权行为是指二人或二人以上共同侵害他人合法民事权益造成损害，应当承担连带责任的侵权行为。”
虽然上述观点各有所长，但就从规制侵权行为及保护合法权益最大化的视角出发，特别是现实生活保罗万象，无论是共同主观之故意、共同之过失，或是主观故意与过失并行，都可能会造成他人合法权益的损害，而司法者不应过分在法律规定未尽细致的情况下，将合法权益的救济拒之门外。因此，我认为对于共同侵权行为的认定，行为人的事前、事中，甚至是事后的意思联络都可以成为承担连带责任的情形，有时基于不同侵权行为的类型，甚至无意思联络的情况下，亦可以成为共同责任之主体。例如，通过法律、法规等规范性文件负有法定注意义务的主体，因自身疏忽大意或懈怠违反注意义务的，亦应当与直接故意侵权行为人承担连带责任。
另一方面，基于《侵权责任法》第八条之规定，构成共同侵权行为需要满足以下几个要件：“一是主体的复数性。二是共同实施侵权行为。这一要件中的“共同”主要包括三层含义：其一，共同故意。其二，共同过失。其三，故意行为与过失行为相结合。三是侵权行为与损害后果之间具有因果关系。四是受害人具有损害。根据本条规定，一旦满足上述构成要件，成立共同侵权行为，那么，数个行为人就必须对外承担连带责任，被侵权人有权请求部分或者全部行为人承担全部责任。”上述四个方面的构成要件，并不局限于以揣测行为人主观意图为必须，而是最大限度的对合法权益进行了保护，可以有效惩治侵权行为。
2、搜索引擎服务商在共同侵权中的行为属性
诚如此前的分析，因搜索引擎服务商就其所提供的“竞价排名”服务属性界定，实则为信息检索服务，只是在自然搜索的算法之外，又对搜索结果的排序设定了其它条件而已。如上期专栏案例三中所示，在实际的“竞价排名”行为中，搜索引擎服务商并未直接实施选择、添加、整理、推荐、人工编辑关键词等具体行为，前述行为实则为参与“竞价排名”的经营者而为，故搜索引擎服务商共同侵权行为的认定不宜从直接实施主体进行界定。
基于前述分析，若搜索引擎服务商在“竞价排名”中构成了与他人的共同侵权，则应当从《侵权责任法》第九条和第三十六条的规定出发，进行相应认定。就该法所规定网络服务提供者一词而言，其内涵较广，不仅应当包括技术服务提供者，还应当包括内容服务提供者。“技术服务提供者，主要指提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等服务类型的网络主体。”同时，从搜索引擎服务商在“竞价排名”中的自身属性和定位分析，其是通过自身后台所设定的特定算法将搜索结果展现于网络用户眼前，实则是通过技术所实现，故应认定其具有“帮助行为”的属性。这也与上期专栏中所介绍的案例一、案例二的论述观点相一致。
关于帮助行为，是指给予他人以帮助，如提供工具或者指导方法，以便使该他人易于实施侵权行为。帮助行为通常是以积极的作为方式作出，但具有作为义务的人故意不作为时也可能构成帮助行为。一般来说，教唆行为与帮助行为都是教唆人、帮助人故意作出的，教唆人、帮助人能够意识到其作出的教唆、帮助行为所可能造成的损害后果。”既然搜索引擎服务商在“竞价排名”行为中可以基于“帮助行为”的属性进行考量，那么应当在具体的责任承担中从帮助行为的构成要件进行分析，这也是确定其行为在共同侵权中属性的意义所在。
3、搜索引擎服务商实施帮助行为的基本构成要件
如上文所述，帮助行为本身系行为人故意而为，故此实施帮助行为的主体主观上与直接侵权人应具有意思联络，故应当以帮助行为主体知道侵权行为为首要条件，此中的知道亦包括“明知与应知”。在“竞价排名”中，搜索引擎服务商的积极作为方式可以理解为，在知道实际经营者实施了不正当竞争行为后，仍然放任该行为的发生与延续，并提供技术上的服务支持；而关于具有“作为义务的人故意不作为”的理解，则是在被侵权主体明确通知搜索引擎服务商，其他经营者所实施的“竞价排名”行为存在不正当竞争时，其未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的情形，即在技术可能实现的范围内采取必要的措施。
因此，搜索引擎服务商的帮助行为从主观上应当以知道为要件，从客观行为上可以是积极的作为，亦可为消极的不为。
（二）搜索引擎服务商在“竞价排名”中审查范围的确定
1、从注意义务产生的法律基础进行考量
一般而言，关于特定主体注意义务的设定主要来源于法律规定或合同的约定。因违反注意义务的主体将面临法律上约束与制裁，故而应当对注意义务的设定采取谨慎的态度。
首先从我国目前的法律规定来看，并未限定搜索引擎服务商负有对“竞价排名”关键词的参与主体是否具有合法设定权利的事先审查义务的规定，并且从“反法”的具体规定中亦无法得出此结论。仅是从第二条的一般性条款中可以理解为对具有广义上破坏社会经济秩序的行为予以制止，即“竞价排名”的关键词不应是有损我国社会公共秩序和公共利益的，该类词汇必然是有悖社会经济秩序健康发展的。正是基于谨慎对注意义务进行设定的态度，虽然其他“竞价排名”关键词亦有可能造成社会经济秩序的破坏，但是此时规定不应过苛，否则会对经营者无形中添负过重的责任。
另一方面，在不正当竞争行为中受损害方，一般并不存在与搜索引擎服务商的事前约定，就搜索引擎服务商在其他主体实施“竞价排名”行为的过程中，约定其具有注意义务，应当进行事先、主动的审查，故从合同约定的角度亦不存在此种义务的设定。
基于上述分析，对搜索引擎服务商在“竞价排名”中注意义务的设定，若从法律规定的视角进行分析，并不能得出其对“竞价排名”关键词具有事先、主动的审查义务，故对其审查范围的界定仅应当要求与法律的原则性规定相符即可，而不宜将法律未明确规定的客体纳入到审查范围之内。
2、从实际的经济利益与成本支出进行考量
此前的专题中已经明确对“反法”所保护的商业标识应作广义的理解与界定，并不局限于该法第五条所列举的情形，并在所引述的案例中也存在将网页名称、自然人姓名等认定为商业标识的情形。特别是搜索引擎服务商面对海量信息与众多参与“竞价排名”的主体，其若对关键词的设定以及相关网页标题、内容的描述逐一、全面进行合法性的实质性审查，不仅会延迟参与者实现“竞价排名”之目的，其中亦包括了合法权利主体。同时，也会加大对关键词等内容的审查难度，主要来自于商业标识与主体二个方面，首先在商业标识的形式与种类层出不穷的情况下，不易实现对关键词等内容合法性审查标准的统一界定；其次，参与“竞价排名”的主体有时是权利人自身，但有时亦会是分销商或其他合法权利主体等，故对主体同样不易进行简单的划分。最后，若要求搜索引擎服务商对关键词等内容进行全面、实质性审查，也会加大搜索引擎服务商的运营成本支出，反向导致经营者为“竞价排名”所实际支出费用的增加。正如此前专题中所提及的“汉德公式”所呈现的，当经济成本的增加足以使行为收益可以忽略时，特定经济行为运营模式可能就会减少与消失，反而是对市场经济发展的阻碍。
因此，从实际的经济利益与成本支出考量，结合各方利益的兼顾原则，不宜界定搜索引擎服务商负有对“竞价排名”关键词等内容的全面、实质性审查的义务。
正是基于法律基础与利益兼顾的考量，搜索引擎服务商对“竞价排名”关键词等内容审查范围的界定应为该关键词等内容存在明显有损我国公共秩序和公共利益的情形为限，但若搜索引擎服务商知道该关键词明显属于侵犯他人合法权益的除外。
（三）搜索引擎服务商责任认定的构成要件
基于前述对搜索引擎服务商在“竞价排名”纠纷中司法实践的认定、以及承担责任的法学理论基础的考量，可以将搜索引擎服务商在“竞价排名”行为中的责任承担的认定要件作如下界定：1、以实际参与“竞价排名”的经营者存在不正当竞争行为为前提；2、以搜索引擎服务商实际为特定网页经营者为基础；3、搜索引擎服务商主观上知道不正当竞争行为的存在；4、搜索引擎服务商客观上实施了帮助行为；5、搜索引擎服务商并未采取与其技术相当的必要措施。
具体而言，基于搜索引擎服务商在共同侵权中行为的属性界定，实际参与“竞价排名”的经营者所直接从事的行为是否构成不正当竞争行为是判断搜索引擎服务商应否承担责任的前提条件，同时应当根据具体搜索网站的备案信息对网站的实际经营者进行准确界定，以确定责任主体；在此基础上，因搜索引擎服务商在此中实施的系帮助行为，故其主观上的故意即知道，与客观上行为的支持及帮助的存在亦是不可或缺的要件；同时基于《侵权责任法》第36条的规定，搜索引擎服务上所采取的必要措施应当与其技术能力相匹配，若其必要措施并未达到制止不正当竞争行为延续和自身技术能力的要求，则仍应当承担相应的连带责任。这也是从“利益兼顾原则”的视角，对搜索引擎服务商在“竞价排名”中的责任承担的要件进行的考量与分析。
小结
“竞价排名”由于其在搜索引擎服务中的广泛应用，一直对其相关法律问题存在着许多研究，亦在理论与实务界有着不同的观点。笔者以“竞价排名”行为的具体属性入手，总结出了对该行为是否属于不正当竞争行为的“五步检验法”；而后又在该行为属性的界定基础上，对另一主体即搜索引擎服务商的责任界定问题进行了探索，并且从理论与实践的视角，归纳出了认定其责任的五个要件，到此本专题的讨论也就告于段落。
笔者之所以会对“竞价排名”行为属性及类型进行如此细化的分析与界定，主要是出于“反法”自身就是一部行为法，那么在适用该法的过程中，若脱离“行为”进行考量，可能并不能具有充分的说服力与力证性，这也是笔者在反复考量各类分析方法的基础上，作出的选择。诚然，在共计7期的论述中存在言之不周之处，实属笔者自身能力所限，望予以指正。