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作者：金萍霞
来源：知桥商标专利
在专利侵权诉讼案件中，被告的抗辩方式有很多种类，既可以进行诉讼主体抗辩、现有技术抗辩、先用权抗辩、合同优先抗辩、不侵权抗辩，也可以进行譬如时效和管辖抗辩等一般民事诉讼抗辩。但，专利侵权案件中，尤其涉及实用新型、外观专利纠纷时，最常见和有效的一种抗辩方式就是无效抗辩。当专利权人向人民法院提起专利侵权诉讼后，为了争取更多的时间应诉，被告通常会针对涉案专利向专利复审委员会提起专利无效宣告请求，由于无效宣告程序从提出请求到作出无效宣告决定一般在6个月左右，有些案件一审宣判后无效决定尚未作出。一审宣判后（通常情况下专利权人胜诉），在二审期间，当专利复审委员会作出专利无效审查决定且宣告专利无效，案件的发展至少可以有以下四种不同的处理方式：二审法院中止审理、二审法院驳回起诉、当事人和解、原告撤诉。以下就这四种处理方式进行简单的探讨。
一、二审法院中止审理案件
一审期间，一旦被告申请专利无效并拿到专利复审委员会的受理通知书后，一审法院一般会依法中止案件审理（但目前司法实践中，合议庭会根据无效宣告请求理由与证据进行适当的实体审查，认为无效可能性较小的，也有趋势或倾向性不中止审理），待专利的权利效力明确后再作出判决。实践中，法院在审查后，对于发明专利一般不予中止（实践中也不绝对，需要看实体情况而定），因为发明专利在申请时已经经过实质审查，其权利稳定性比较强，当然法院通过审查认为确有必要中止的除外；实用新型专利和外观设计专利法院一般会中止，因为其在申请时只进行形式审查而不是实质性审查，因此稳定性较弱，但是根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条，以下情形不予中止：（一）原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性技术文献的；（二）被告提供的证据足以证明其适用的技术已经公知的；（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；（四）人民法院认为不应当中止的其他情形。
然而，一旦启动专利的无效申请程序，对于专利复审委员会做出的决定，原被告双方均可以向北京知识产权法院（原管辖法院为北京市第一中级人民法院）提出行政诉讼，经过一审、二审程序来最终确定专利权是否有效。一般情况下，原告往往会因为专利权宣告无效而启动行政诉讼程序来维权，被告则会因为专利权宣告有效而启动行政诉讼程序来争取更多应诉时间，因此，实践中专利复审委员会在作出决定后，当事人可能会启动行政诉讼程序。而二审法院须等到行政诉讼结束后才能再次开庭审理专利侵权案件，这就大大延长了专利侵权案件的审理时间。
中止审理虽然为一审被告争取了更多的应诉时间，但其能够通过专利无效请求程序、专利无效行政诉讼程序等将专利侵权诉讼案件的审理期间大大拉长，增加了双方当事人的诉讼成本，拖长法院案件审理战线，在实践中可能并不是最经济的。
二、二审法院驳回原告起诉
为了避免专利侵权案件因专利权利效力问题被长期拉长，节约诉讼成本与司法成本，二审法院在实践中还会做出更加经济的裁定：驳回原告起诉，待专利权利稳定后再重新起诉。这一做法在一定程度上弥补上第一种做法的缺陷，但其在实践中仍存在争议之处。
首先，一审判决是否具有效力。一般来说，二审法院驳回起诉意味着一审法院的失去法律效力。但是，若专利权在后续的行政诉讼被明确认定为有效的，那么原告在依据二审判决进行重新起诉时，一审判决是否有效。若是无效的，那么原告必须重新进行一审民事诉讼，再走一遍与之前相同的一审法律程序，这显然造成了当事人诉讼成本与司法资源的浪费。
其次，重新起诉是重新提起一审诉讼还是重新提起上诉。如果专利被宣告无效，那么专利权的效力自始无效，那么原告就没有提起专利侵权的诉讼主体资格，也即其无法提起诉讼，也就无所谓重新起诉；如果专利权被确认为是有效的，那么一审法院作出判决的依据是合法的，此时如果要求原告在重新提起一审诉讼就会遇上和前述问题相同的尴尬之处，造成资源的浪费。因此，该种做法仍然值得我们讨论与研究。
三、当事人和解与法院调解
当事人和解是目前专利侵权纠纷在二审期间遇上专利被申请宣告无效时最为经济的处理方法之一。所谓“当事人和解”是指双方当事人在民事诉讼过程中经自愿协商达成协议，解决纠纷，从而终结诉讼程序的活动。一般来说，当事人双方在达成的和解协议中，和解金额会低于一审确定的赔偿金额，这也是和解最大的特点。与此同时，双方一般也会约定在专利权尚未明确是否有效之前，原告将放弃主张权利；或者约定被告停止侵权行为、赔偿一定损失，若事后专利权被依法宣告无效，被告停止侵权行为的义务可以不履行等等。
在当前的司法实践中，当事人之间除了签订传统的和解协议外，还存在着签订对赌协议的情形。所谓“对赌协议”，是指双方当事人在达成和解协议时，对于专利权是否有效这一状况进行约定。如果专利权确定有效，原告可以行使一种权利，如按照一审的判决内容执行；如果专利权最终确定无效，被告可以行使另一种权利，如原告放弃主张权利。对赌协议从一定程度上来说是一种类似于附条件的和解协议，以约定条件的产生与否来确定当事人行使的权利，其本质上是期权的一种形式，这种方式大大节省了二审法院资源，把宝都压在专利权是否有效问题上，将民事诉讼争议的矛盾转嫁到专利是否有效的行政诉讼上。
这种对赌协议，据说是浙江省高院首创！
作为民事诉讼的基本原则之一，法院调解也是专利侵权纠纷在二审期间遇上专利被申请宣告无效时最为经济的处理方法之一。所谓“法院调解”，是指双方当事人在人民法院审判人员的主持下，就争议的实体权利、义务进行自愿协商，达成协议，解决纠纷的活动。法院调解既可以由当事人的申请开始，也可以由人民法院依职权主动开始。但其进行调解必须是在当事人自愿和坚持合法原则的基础上进行的。调解达成协议的，人民法院应当制作调解书，且该调解协议是经法院确认，具有法律上的效力。
总体来说，当事人和解与法院调解大大缩短了专利侵权纠纷的诉讼审理时间，节省了双方当事人诉讼的经济成本与时间成本，大大节省了司法资源的浪费，对当事人和法院来说都产生了“双赢”效益。
四、原告撤回起诉
原告撤销起诉是专利侵权纠纷案件在二审期间被被告申请专利无效的另一种解决途径。原告撤诉的原因有很多，例如，私下与被告达成了协议，被告给予一定的经济补偿或其他补偿，换取原告撤销对其的起诉；原告认为自己的专利很有可能被宣告无效或是确实被宣告无效而自己主动撤诉；原告为避免卷入冗长的诉讼拉锯战，使得自己失去更多的经济利益而撤诉等等。实践中，当专利侵权纠纷进入二审程序被宣告无效时，出于最大程度维护当事人利益与节约司法资源的考虑，二审法院法官有时候也会引导专利侵权案件的原告主动撤回起诉（当然这一般是法官私下说说）。无论是哪种原因的撤诉，原告的撤诉也就意味着二审诉讼纠纷的终结，当然撤诉后，若专利权恢复有效，原告仍然可以起诉。