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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：李帅 清华大学法学院法学硕士，百度公司法律顾问
作者自述
本文即将探讨的，是一个极具争议的法律问题——使用竞品词做搜索推广是否正当。由于与日常用户习惯相违和，即使是理性的法律人，一开始也可能会对本文所坚持的观点表示怀疑。但正是这种可以争论的魅力，使得笔者愿意分享这种带着自身职业烙印的“偏颇”观点，希望能够起到抛砖引玉的效果，让真理越辩越明。但必须强调的是，笔者的观点仅代表个人，不代表公司和行业，更不代表刊发本文的平台。
在互联网的信息海洋中，搜索引擎扮演着“灯塔”角色，几乎是所有网络用户的“刚需”。有需求自然就有商机，2000年10月23日，Google公司推出搜索推广服务Adwords，①用搜索关键词触发商业推广（或称广告）链接，自此开启搜索引擎的掘金模式。时至今日，搜索推广每年在全球范围内为Google公司带来数百亿美元收入。在中国，百度等公司也同样依靠搜索推广，在商业上取得了巨大成功。
“灯塔”与商业推广的结合，带来的不仅仅是滚滚财源，还有复杂的法律问题，甚至是难解的法律伦理。本文试图探讨，在搜索推广中，使用竞争对手的商标、商号等竞品词（以下简称为“竞品词”）作为搜索推广关键词（Keyword）是否具有不正当性。需要明确的是，本文讨论的范畴仅是“使用竞品词作搜索推广关键词”这一行为本身，并不延伸到推广链接的具体表现形式，亦即不探讨推广链接（Paid Research Results）中是否展示“竞品词”，也不假设具体的推广链接能够或者不能引起消费者的混淆误认。
事实上，搜索推广链接虽然表现形式多样，但格式基本上都是统一的，均由“标题”、“描述”、“URL地址”三部分组成，业内将这三部分合称为推广链接的“创意”。在具体的操作过程中，搜索关键词由推广客户自己选定，创意由客户自己编辑，当搜索用户在搜索框输入的关键词恰好为推广客户选定的关键词时，搜索结果页面就会展现客户编辑完成的创意。
一、问题的提出
搜索引擎的推广链接由固定关键词触发，如果客户选择的关键词过少，或者知名度不高，则其推广结果的触发频率也就较低，难以达到广告效果。所以，客户选择竞品词作搜索推广的动机之一是增加展现机会，吸引目标用户的关注。
与电视广告客户企业规模大、知名度高不同，使用搜索引擎进行推广的客户，大多为知名度较低的中小型企业，②理论上来说，普通用户直接搜索其企业名称、商标等关键词的概率较低。为了使自己的广告获得更多展现机会，中小企业客户有较强的动机选择竞品词（如同行业知名企业的的商号）作为搜索推广结果的触发关键词。
事实上，为了增加曝光率，即使是大型企业，也可能选择同类型中小型企业，甚至是与自己经营品类毫无相干的中小企业的“竞品词”作为搜索推广关键词，其目的无非是扩大自己推广结果的覆盖面，吸引更多人的关注。
当然，必须承认的是，搜索推广客户选择“竞品词”，除为赢得更多展现机会外，另一动机是希望网络用户在搜索竞争对手时，也能够注意到自己的商品或服务，从而获得更多的交易机会。说得更直白一些，是为了“从竞争对手那里抢夺商业机会”。正是这一并不“单纯”的动机，引发诸多诉讼和纷争。司法实践中，部分法院也倾向于认为，该行为本身具有不正当性，因此也必然具有“可责性”。东莞市第一人民法院（2013）东一法知民初字第254号判决书即是该种判决思路的典型体现。
原告佛山清大公司拥有“泰诗尔”、“泰诗尔壁膜”文字商标，核定使用商品为“涂料”；被告东莞欧帕公司是原告的竞争对手，也经营涂料产品。原告发现，在百度搜索引擎搜索关键词“泰诗尔”，搜索结果中排名前几位的都是与原告有竞争关系的其他公司的百度推广链接，包括被告公司在内。清大公司委托律师向欧帕公司和百度公司发函，要求停止上述行为，但未得到满足，于是发起诉讼。
经法院查证，欧帕公司购买了“泰诗尔”作为搜索推广关键词，这也是为何搜索“泰诗尔”时会出现欧帕公司推广链接的原因，但在涉案推广链接中，确实未展现清大公司的商标“泰诗尔”。
法院审理后认为，清大公司与欧帕公司存在市场竞争关系。欧帕公司选择清大公司商标“泰诗尔”作为搜索推广关键词，但在网站和推广链接中均没有使用相同或近似文字，即使用户是想购买“泰诗尔”产品，在进入被告欧帕公司页面后，也能够明确进行区分，因此相关公众不会将欧帕公司产品与原告“泰诗尔”品牌产品相混淆。此外，“泰诗尔”商标并不为公众所知悉，欧帕公司亦不构成假冒商标的行为。法院认定，欧帕公司不侵犯清大公司商标权。
虽然并未支持原告商标侵权的诉请，但法院话锋一转，认定被告欧帕公司的行为，违反《反不正当竞争法》第二条，构成不正当竞争。法院认为，欧帕公司经营的网站与原告“泰诗尔”商标没有任何关系，却使用该商标作为百度搜索推广关键词，将其网站与原告商标产生关联，很可能造成原告的潜在客户流向被告公司，减少了原告的商业机会，违反诚实信用原则和公认的商业道德，属于不正当竞争行为。最终的判决结果是，被告欧帕公司赔偿原告2万元侵权损失。③
根据笔者的观察，在类似案件的司法实践中，东莞法院的上述观点比较流行，即法院在做类似裁判时，倾向于认为，选择“竞品词”作为搜索推广关键词的行为本身具有“可责性”（或曰不正当性），即使不会造成混淆误认，无法认定商标侵权，也要适用《反不正当竞争法》的具体或原则性条款予以规制。当然，实践中也有相反的判例，2014年北京市高级人民法院在“慧鱼”商标侵权和不正当竞争纠纷案的审理中，基于推广链接中未展现诉争商标的事实，在经过一系列法律分析后，维持了一审法院的判决，认定一审被告选择竞争对手“慧鱼”商标做搜索推广关键词的行为，不构成商标侵权，也不属于不正当竞争。④
笔者认为，虽然搜索A关键词出现B结果与普通人使用搜索引擎的感受不相符，但在做严肃的司法裁判时，不应首先从主观上否认其正当性。笔者建议，我们应从商业习惯及法律层面做深入分析，还应考察国外立法、司法方面的类似做法。
二、搜索引擎有无提供“正确”搜索结果的义务
根据笔者的观察，之所以部分法院以及普通的网络用户将使用竞品词做搜索推广认定为“不正当竞争行为”，其前提性的认识是，搜索引擎应当提供“正确”的搜索结果，即搜索A只能出现A及与A有关的搜索结果，而不能出现B，更不能出现与A有竞争关系的B。但笔者认为，这种前提本身就是值得怀疑的。
诚然，得益于搜索引擎技术的不断进步，搜索结果的准确率越来越高，但实际上，提供“正确”搜索结果，一直都不是搜索引擎服务商主动承担的约定义务，更不是法定义务，至多算是一种技术追求。这一点在世界主流搜索引擎服务商的用户协议中都有所体现。
作为全球最大搜索引擎，Google公司在其“Google服务条款”中做出“保证和声明”，声称“我们对服务内容、服务的具体功能，或其可靠性、可用性或满足您需要的能力不作任何承诺”。⑤微软公司经营Bing搜索引擎，在该公司公布的《Microsoft服务协议》（该协议涵盖Bing服务）中，有专门的“无保证”条款，其中明示“MICROSOFT 不保证服务所提供的信息的准确性或及时性。在您当地法律允许的范围内，我们排除有关适销性、质量满意保证、针对特定目的的适用性、无工艺问题和不侵权等方面的任何默示担保”。⑥Yahoo公司也做出类似声明，“Yahoo公司不保证所有Yahoo公司服务和软件能够满足您的使用要求”。⑦在中国，百度搜索引擎同样在其用户协议中做出了类似的“免责声明”，“您（指用户）应该对使用搜索引擎的结果自行承担风险。百度不做任何形式的保证：不保证搜索结果满足您的要求，不保证搜索服务不中断，不保证搜索结果的安全性、正确性、及时性、合法性”。⑧
事实上，即使搜索引擎服务商不做类似的“免责声明”，用户也不能要求搜索引擎提供自己想要的搜索结果。首先，虽然目前搜索引擎全部是免费服务，但却不是政府提供的“公共服务”。搜索引擎“产权”清晰，Google等互联网公司作为搜索引擎的“所有权人”，有权利决定为用户提供何种类型的服务，没有满足用户需求的义务；换言之，搜索引擎服务商没有义务为用户提供“正确”的搜索结果。其次，搜索引擎抓取的是海量信息，服务的是亿万用户，每个用户的需求不同，所以“正确”本身就是不准确的要求。最后，搜索引擎是非常复杂的技术，涉及信息的检索、识别、收录、排序等一系列复杂逻辑规则，在技术不断更新迭代的情况下，任何人也无法保障搜索的“正确”性；未来伴随图像搜索、语音搜索需求的井喷，搜索结果的准确性就更加无法保证了。
总之，无论从哪个角度来说，搜索引擎服务商都没有提供“正确”搜索结果的义务。笔者认为，这在一定程度上也可以解释搜索推广商业模式的合理性。例如，当某一用户搜索“百合花的生物学特征”时，搜索引擎为其推荐了一些花店，虽然并不是用户所需要的，但这种行为既不违法也不违约，是完全正当的。同理，当用户搜索“肯德基”（A）时，搜索引擎为其推荐了“麦当劳”（B），显然也并不损害普通网络用户的任何权益。当然，推荐“麦当劳”（B）是否侵害“肯德基”（A）的利益，则是笔者要在下文重点分析的。
三、使用竞品词做搜索推广不违背公认的商业道德
虽然根据上文的分析结论，搜索引擎服务商没有提供（或者说仅提供）“正确”搜索结果的义务，但如果搜索推广客户选择竞品词做推广的行为侵害了第三方的权益，则搜索引擎服务商也可能要承担连带责任。所以，问题的症结仍然是，使竞品词作为商业搜索推广的关键词是否具有不正当性及违法性。
我国《反不正当竞争法》第2条第1款对不正当竞争行为做出原则性规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。由于涉互联网不正当竞争案件的新颖性，在相关司法实践中，依据上述原则性条款认定诉争市场竞争行为构成不正当竞争的案件占有较大的比例，⑨使用竞品词作搜索推广的案件也在此列，上文提到的佛山清大公司案，法院即是依据原则性条款做出的裁判。
毫无疑问，使用竞品词做搜索推广属于市场竞争行为。依据上述原则性条款，判断该市场竞争行为是否具有不正当性，应考察其是否违反诚实信用原则和公认的商业道德。具体到互联网领域的市场竞争行为，认定其是否具有正当性之标准是该行为是否违背了互联网行业公认的商业道德和商业惯例。⑩但由于互联网行业属于新兴产业，发展变化速度快，在某些领域并没有形成公认的商业道德和商业惯例，搜索推广就是这方面的典型。笔者认为，在这种情况下，可以借鉴与之类似的传统行业所公认的商业道德和商业惯例进行分析，也可以参考世界上其他国家的商业惯例。
1. 传统广告行业实践
如前所述，搜索推广是通过关键词触发推广链接，吸引用户点击及关注，这种商业模式与传统的广告行业最为相似，都是在向公众推介商业信息，因此可类比广告行业的竞争规则及公认的商业道德来进行分析。不同的是，无论电视、报纸等传统媒体广告，还是互联网视频广告、弹窗广告等新型广告，广告展现都不需要通过受众提供“关键词”来触发。笔者以为，正是由于搜索推广存在触发机制，而且触发机制与推广结果之间具有精准对应关系，才使得使用竞品词做搜索推广更容易遭受不正当竞争的诟病。
传统广告行业中，虽然没有需要使用竞品词触发的广告，但也有与竞争对手针锋相对的广告（本文称为“竞争性广告”或“比较性广告”），其形式与使用竞品词做搜索推广较为类似，但境遇显然要比后者好得多。实践证明，广告主、广告从业者及社会公众对竞争性广告普遍持包容态度。
上世纪90年代，国内曾出现过一起著名的竞争性广告案例。广东顺德的万家乐、神州两家热水器生产商生产同类型产品，竞争激烈，不断掀起广告大战。最火热时，神州公司打出了“款款神州，万家追求”的广告语，万家乐公司马上以“崛起神州，挑战海外”回敬；神州公司又打出“神州热水器，安全又省气”的广告语，万家乐公司则针锋相对地打出“万家乐热水器，何止安全省气这么简单”。最终的结果是，两家公司都从广告宣传中获益，销量均大幅提升，其广告大战至今仍被人们津津乐道。 ?
在市场竞争更加激烈的今天，竞争对手之间针尖对麦芒的广告比拼更是司空见惯，如某厂家宣称其酱油足足晒够180天，马上就有厂商声称自己的酱油不只晒足180天；某洗衣液的广告语是“超能女人用超能”，竞争对手马上以“我是女人，不要做超人……”对垒。这些竞争意味浓厚的广告，虽然并非由“竞品词”触发，但也都跟竞争对手的“关键词”直接或间接相关，其目的无一例外都是抢夺竞争对手的商业机会，增强自己的曝光率。目前看来，只要不存在贬损竞争对手等明显违法情况，鲜有司法判例将竞争性广告认定为“不正当竞争”，公众也普遍认可这种广告的正当性。国外竞争性广告的案例就更不胜枚举了，在百事可乐的某条广告中，可口可乐只能用来垫脚；微软公司的操作系统，也曾反复被苹果公司拿来揶揄。 ?
实际上，基于商业机会的稀缺性，无论商业竞争的表现形式如何，其目的都是统一的，即对商业机会的争夺。当一种新的竞争形态出现时，公众难免会有不适应，但是否违法，不能仅以一般公众的主管判断为准。或许在历史某个时期，从业者甚至无法接受自家饭馆隔壁开张另一家饭馆，但现在，人们对“肯德基”与“麦当劳”在地理位置上的亲密关系也早已经习以为常。
笔者个人的观点是，使用竞品词做搜索推广只不过是争夺市场机会的一种竞争形态，只要不损害竞争对手的法律权益、不违背公认的商业道德，就不具有不正当性。在此我们还可以类比互联网精准广告模式进行分析。
众所周知，随着广告模式的多样化，广告主越来越不满足于“大水漫灌”式的广告投放，不满足于曝光率甚至点击率，而是更关注投资回报率，即广告是否能够到达消费需求最迫切的用户。所以，未来广告的发展方向一定是精准化、个性化，广告主、广告经营者通过大数据分析、用户画像等技术，了解用户的需求，为其推送最精准的广告。但是，即使是精准广告，也无法要求广告主精确到仅推送同一商品或同一服务。试想，如果用户某天浏览了“可口可乐”网站，浏览器记录了其cookie，第二天浏览器向其推送了“百事可乐”的广告，是否侵犯“可口可乐”公司的权益？再比如，如果用户今天点击了A装修公司的一篇介绍，APP第二天为其推送了的A装修公司广告，那么是否意味着该APP今后就不能为该消费者推送B装修公司广告呢？笔者认为，上述问题的答案显然都是否定的，无论是传统广告，还是互联网广告，广告的推送从来都不简单取决于消费者的意愿。实际上，使用竞品词做搜索推广的情况也与此类似。
2.国外搜索推广行业实践
Google是全球最大的搜索引擎，搜索推广也是其重要的收入来源。在Google公司对外公布的搜索推广商业政策（Adwords Policies）中，有专门的商标政策（Adwords Trademark Policy），其中明确规定，Google公司在任何情况下都不会审查和限制推广客户将商标作为搜索推广的关键词（Ad Keyword），即使其收到了来自权利人的商标权投诉。?该政策全球适用，不做地域区分。Google公司所坚持的上述商标政策，也反映了全世界最大的搜索引擎公司对使用竞品词作搜索推广关键词持开放态度。当然，需要指出的是，若未经授权，Google公司并不允许客户在广告文本（Ad Text）中使用他人商标，这并非本文讨论的主题。
事实上，根据笔者的梳理，Google公司的上述商标政策并不是一蹴而就的，而是经历了较长的发展历程。
（1）2004年上市之初
2004年8月19日，Google公司在美国纳斯达克证券交易所上市。在Google公司2004年4月29日提交给美国证券交易委员会（SEC）的注册登记材料中，?Google公司披露，因客户使用商标作为竞价排名关键词，Google公司在全球范围内面临一些商标侵权诉讼或指控，但法院判决的结果并不一致。当时，一家法国法院判决Google公司应承担责任，因其允许客户将商标作为关键词使用，Google公司提起了上诉。
在这份披露文件中，Google公司透露，为了给客户提供更多的广告展示选择，公司刚刚修改了其商标政策，新的商标政策适用于美国和加拿大范围内，不再拒绝客户将商标作为广告的触发关键词。Google同时承认，因为此项政策的改变，公司将来会面临更多的商标诉讼案件。同时，如果此类诉讼案件出现对Google不利的判决，将来也可能迫使公司改变相关政策，后果是直接减少公司的收入。 ?
（2）商标政策不断完善时期
正如Google公司在2004年的上市文件中所披露的，2004年之后，Google公司在全球面临的商标诉讼越来越多。Google公司2008年财报披露，彼时公司在中国、法国、意大利、澳大利亚、美国、奥地利、巴西、德国、以色列都有正在进行中的诉讼案件。 ?
在2004年到2013年期间，根据各国诉讼案件的不同进展，Google公司不断更新其商标政策，但大的方向一直是，不限制客户将商标作为竞价排名触发关键词（Ad keyword），但审查客户在广告文本（Ad Text）中使用商标的情况。例如，在2008年，Google不再禁止在英国和爱尔兰将商标作为关键词。?[]2010年，由于在LV诉Google案件中胜诉，Google公司更新了其在欧洲地区的商标政策，2013年4月23日起，Google公司在全球范围内不再对商标作为广告触发关键词进行审查。?
四、国外司法实践
使用竞品词做搜索推广关键词显然不是中国特色，世界范围内，无论是欧洲还是美国，也都曾发生过类似案例，值得我们参考和借鉴。 ?为了更加贴合本文的主题，笔者所选取的案例都是在搜索推广创意中没有使用诉争商标或关键词的案例，而且也仅分析案例中与本文相关的诉争点，目的是将问题更加聚焦在使用竞品词做搜索推广是否具有不正当性这一行为本身。
1.美国1-800 Contacts公司诉Lens.com 公司?
（1）案件背景
原被告均是隐形眼镜及相关产品的在线零售商，彼此互为竞争对手。2003年，1-800 Contacts 公司成功注册了“1800CONTACTS”商标。2005年，1-800 Contacts 公司发现，在Google搜索1800 Contacts及类似短语（共9个关键词），Lens.com公司的网站会作为推广链接出现，但推广链接中并没有出现任何1-800 Contacts 公司的商标。2007年，1-800 Contacts 公司在美国联邦犹他地区法院起诉Lens.com，指责被告违反《兰哈姆法》，造成“初始利益混淆”。
（2）地方法院观点
美国联邦犹他地区法院认为，购买Google竞价排名关键词这一行为本身并不会造成混淆可能性，而混淆可能性是构成侵权的必要条件。法院举例，当网络用户搜索非商标关键词“contacts”及类似词语时，Lens.com的搜索结果也会展现。
（3）原告上诉观点
1-800 Contacts 公司不符地方法院判决提起上诉，该公司认为，虽然Lens.com公司在自己的Google推广链接中没有展现原告的商标，但购买原告商标作为Google Adwords关键词的行为会造成消费者的“初始混淆”。 由于被告选择的关键词与原告商标相似或完全一致，当消费者的初始兴趣是访问1-800 Contacts网站，初始混淆即发生。此外，被告的行为还会截留原告的客户。
（4）美国联邦第十巡回上诉法院判决
上诉审理过程中，Lens.com公司提供专家报告，证明8个月内，仅有1.5%的搜索用户在输入原告商标及类似关键词后选择点击被告的网站。美国联邦第十巡回上诉法院最终支持了地方法院的判决，认定1-800 Contacts公司提供的证据不足以证明Lens.com 公司设置关键词的行为导致了消费者的混淆，也不足以支撑该种行为截留原告客户的推断。
2.美国Habush & Rottier诉Cannon & Dunphy?
（1）案件背景
原告Robert L. Habush 和Daniel A. Rottier 是人身伤害律师， 他们是Habush Habush & Rottier, S.C.律所的合伙人, 被告William M. Cannon和Patrick O. Dunphy 同样是人身伤害律师，他们是Cannon & Dunphy, S.C.律所的合伙人。原被告都是威斯康星州最成功的出庭律师。从2009年开始，被告Cannon & Dunphy，S.C. 与谷歌，雅虎和Bing搜索引擎服务商签订合约，每当用户在搜索引擎中键入“Habush”或“Rottier”时就会出现Cannon & Dunphy，S.C.的链接。
原告诉称，被告的行为侵犯了原告就其名字所享有的财产利益，希望获得禁止被告在互联网搜索中使用其名字的永久禁令。被告以美国宪法中的言论自由权作为抗辩，并辩称原告在互联网中也实施类似行为。
（2）密尔沃基县巡回法院一审判决
一审法院认定，根据威斯康辛州法律，被告基于商业目的，未经许可“使用”了原告的姓名，“侵犯”了原告的隐私，但原告是否能够获得救济，取决于这种“侵犯”是否是“不合理的”（unreasonably）。
法院援引美国《第三次反不正当竞争法重述》中的规定（自由竞争意味着人们有权采取措施吸引潜在客户和自己做生意，而非和他的对手），并列举了历史和现实中诸多类似的竞争方式，从而认定被告的行为符合竞争规范和历史方法，并非不正当的。此外，一审法院认为，被告的行为没有引起消费者的混淆，也没有证据证明违反了职业道德和商业惯例。
最终一审法院认定，原告成功证明被告未经其许可而以商业和广告目的故意使用其名字。但是，他们未能证明被告的这种使用以不合理的方式为之，因此驳回了原告的诉请。
（3）威斯康辛州上诉法院判决
上诉审中，被告辩称，威斯康辛州法律所规定的对姓名的“使用”，仅限于公众能够看得见的“使用”，而在本案涉诉行为中，被告的推广链接中并没有出现原告的姓名，不能认定为“使用”。上诉法院经过一系列分析，基本支持了被告的这一抗辩理由。
上诉法院认为，被告的涉诉行为与在原告的律所隔壁新开一家分所争夺原告客户，或者紧邻原告的广告栏张贴自己的广告并无明显区别，不应认定为侵权。
最终，上诉法院的结论是，被告的涉诉行为不属于威斯康辛州法律所规定的对他人姓名的“使用”，也不侵犯原告的隐私。
3.法国Cobrason公司诉Solutions公司及Google公司?
（1）案件背景
法国Cobrason和Solutions两家公司均在线销售视频和高保真音响设备。Cobrason公司发现，当用户在Google法国输入Cobrason作为关键词时，搜索结果中出现了竞争对手Solutions公司的推广链接，内含“why should you pay more”这句话。Cobrason公司以此为由将Solutions公司、Google法国、Google全球（Google Inc.）三家公司告上了法庭。
（2）初审法院及上诉法院观点
该案的初审法院为巴黎商事法院（Paris Commercial Court），审理结果是原告胜诉。法院判定Google公司提供的相关竞价排名服务（Adwords）构成不正当竞争，并且违反法国消费法典（French Consumer Code）关于误导性广告的规定。
被告方上诉至巴黎上诉法院（Pairs Appeal Court）,2011年5月11日，该法院做出判决，认定Solutions公司和Google Inc.应当共同承担不正当竞争和误导性广告的法律责任，赔偿原告Cobrason公司10万欧元损失。但法院驳回了对Google法国公司的所有起诉，原因是Google Inc.是竞价排名服务中唯一的缔约方（contracting party）和网络技术服务提供方（hosting service provider），而Google法国只不过是分包商。
（3）法国最高法院判决
2013年1月29日，法国最高法院撤销了巴黎上诉法院的判决，认定Google Inc.和Solutions公司均不构成侵权。法国最高法院的判决的思路分为以下三个层次：
a）首先，针对巴黎上诉法院查明的Google公司为Solutions公司的不正当竞争行为提供技术支持的事实，法国最高法院认为，Google公司作为网络技术服务提供方，仅需承担有限责任。
b）其次，法国最高法院认为，Solutions公司将“Cobrason”作为竞价排名关键词本身并不必然构成不正当竞争。除非能够引起一般网络用户的混淆，否则不正当竞争就不能成立。此外，法国最高法院还认为，抢夺竞争对手的客户这种行为本身并不违法，除非能够证明其属于不公平的行为。
c）最后，法国最高法院认为，巴黎上诉法院并没有能够根据法国消费法典的规定准确认定Solutions公司的推广链接构成误导性广告。而且，Solutions公司的网站链接和“why should you pay more”这句话本身也不足以证明存在误导性，或者能够使一般网络用户产生混淆，或者使人认为两个公司之间存在经济关联。
4.小结
从上述三个国外判例中可以看出，欧美司法实践中并不认为使用竞品词做搜索推广这一行为本身具有不正当性，法院更倾向于针对具体的案情做具体分析，更关注被告的行为是否足以引起相关公众的混淆误认，是否违反法律的禁止性规定。
五、结论
经济学中曾有著名的“灯塔争论”， 包括诺贝尔奖得主萨缪尔森教授（Paul Samuelsson）在内的经济学家普遍认为，公共设施应该由政府来提供。航海用的灯塔若对过往的船只征收灯塔使用费，那就会令部分船只绕开灯塔，结果可能使船只触礁。因此，由政府来免费提供灯塔才是明智之举。但经济学家科斯教授（Ronald Harry Coase）经过实际查证后却发现，英国在过去几百年里，灯塔都是在政府的发放许可证的前提下，由私人建造、拥有，并通过附近港口来收费维护的。于是科斯说，公共设施的建立和维护的工作不仅有成本，而且也可以由私人有效地承担。?
互联网搜索引擎这座信息海洋的“灯塔”，虽不存在国家及私人提供孰优孰劣的争论，但鉴于其日新月异的变化以及对人们生活的重要影响，与之相关的技术和法律争论也从来没有停止过。具体到使用竞品词做搜索推广这一争点，笔者认为，互联网法律从业者及司法裁判者，不应首先在主观上否定此种商业模式自身的正当性，在面对具体案例时，应结合竞品词所对应的搜索结果，做具体的法律分析，考察诉争行为是否可能引起相关公众的混淆误认，是否违反互联网行业及相关行业公认的商业道德，以及是否侵害权利人的法定权益，应“防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争”。?
注释：
①参见http://en.wikipedia.org/wiki/AdWords，最后访问日期为2015年5月3日。
②例如，百度公司2014年第4季度财报显示，百度活跃网络营销客户数量约为52.3万家，来自每家网络营销客户的平均营收约为人民币2.64万元(约合4255美元)，参见http://tech.sina.com.cn/i/2015-02-12/doc-ichmifpx7831905.shtml?sina-fr=bd.ala.cb。
③参见东莞市第一人民法院（2013）东一法知民初字第254号判决书。
④具体可参见北京市高级人民法院（2013）高民终字第1620号判决书。
⑤参见Google搜索引擎官网政策https://www.google.com.hk/intl/zh-CN/policies/terms/regional.html。
⑥参见微软官网Microsoft服务协议http://windows.microsoft.com/zh-cn/windows/microsoft-services-agreement。
⑦参见Yahoo官网服务协议https://policies.yahoo.com/us/en/yahoo/terms/utos/index.htm。
⑧参见百度搜索引擎官网https://www.baidu.com/duty/。
⑨参见王艳芳，《<反不正当竞争法>在互联网不正当竞争案件中的适用》，载《法律适用》，2014年第7期。
⑩参见王艳芳，《<反不正当竞争法>在互联网不正当竞争案件中的适用》，载《法律适用》，2014年第7期。
?参见http://money.163.com/09/0907/15/5IKBF9CB00253JPN.html。
?参见http://www.odaad.com/share/Journal/584.html。
?参见https://support.google.com/adwordspolicy/answer/6118。
? Google公司2004年上市注册登记材料可参见http://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1288776/000119312504073639/ds1.htm。
?参见http://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1288776/000119312504073639/ds1.htm。
?参见https://investor.google.com/documents/2008_google_annual_report.html。
?参见http://searchengineland.com/google-to-allow-bidding-on-keyword-trademarks-in-uk-13696。
?参见http://www.theregister.co.uk/2013/03/21/google_changes_adwords_trademark_policy/；另可参见http://www.davies.com.au/ip-news/significant-policy-change-to-googles-trademark-adwords-in-australia。
?由于Google搜索引擎在欧美市场长期的支配地位，欧美的案例也大都与Google公司有关。
?美国联邦第十巡回上诉法院判决原文参见美国联邦法院官网，判决时间203年7月16日https://www.ca10.uscourts.gov/opinions/11/11-4114.pdf。
?威斯康辛州上诉法院判决参见威斯康辛州法院官网，判决时间2013年2月21日https://www.wicourts.gov/ca/opinion/DisplayDocument.pdf?content=pdf&seqNo=93174。
?参见http://www.hlmediacomms.com/2013/03/11/the-french-supreme-court-confirms-the-use-of-a-competitors-trademark-as-keyword/。
?参见薛兆丰，《如何纪念科斯》，《经济观察报》之“法律、管制与经济增长”专栏，网络地址http://xuezhaofeng.com/blog/?p=1817。
?参见王艳芳，《<反不正当竞争法>在互联网不正当竞争案件中的适用》，载《法律适用》，2014年第7期。