合肥知识产权律师网
作者 | 盛锋
来源 | 智合东方
新浪诉凤凰网的著作权侵权与不正当竞争纠纷一案，经法庭开庭审理，北京市朝阳区人民法院一审判决认为比赛录制的形成的画面符合我国著作权上作品独创性的要求，认为被告通过凤凰网播放中超联赛实况比赛的行为是侵犯著作权的行为。笔者观点恰恰与其相反。
一、体育比赛直播画面不是作品
（一）体育运动不是对文学艺术和科学的表达。传统著作权法保护的不仅是具有独创性的表达，而且还是对思想、观念和情感具有一定美感的表达。竞技体育活动展现的是运动力量和技巧。无论这种运动中的动作组合是否为“独创”的，由于其并非以展示文学或科学美感为目标，不能构成著作权法意义上的作品。同时，对竞技体育比赛策略的设计也仅是一种方法或思想，不能受到著作权法的保护。对于足球比赛而言，没有人真正“创作”出了任何“作品”。足球比赛作为一种竞技体育活动，展现的是足球运动员的身体力量和踢球技巧，并不是著作权法意义上的作品。足协对其组织的比赛所享有的直播权或者转播权，也不是著作权法中的一项专有权利。因此在2006年中超联赛将“中国足协、版权所有”改成了“未经中国足协许可，不得转播”。[1]
（二）体育赛事直播或者转播画面的功能本身不是创新，而是在于记录与呈现。摄像师、编导的直接目的还是在给观众最真实、最直接和最刺激的体验。在体育比赛中所反映的是运动员运动技能的熟练程度、身体的运动能力。摄影师通过全方面的拍摄，最大程度体现比赛的对抗性、刺激性，通过拍摄运动场上运动员的每一个细节最直观地反映运动员的竞技水平与精神风貌。在体育比赛结束之前，没有人知道比赛的结果，对比赛过程的记录是现场摄影师的职责，摄影师工作最终的目的不是在创造一个比赛结果或者比赛的画面，而是更加真实、具体的地体现比赛的过程。因此，摄像师的工作不是在创作而是在记录与呈现。
（三）体育赛事的直播画面是没有独创性的，对比赛花絮的采访、编辑以及现场的解说也不是一种独创性的智力劳动成果。
在一审判决书中，法官认为“尽管法律上没有规定独创性的标准，但应当认为对赛事录制镜头的选择、编排，形成可供观赏的新的画面，无疑是一种创作性劳动，且该创作性从不同的选择、不同的制作，会产生不同的画面效果恰恰反映了其独创性。”[2]笔者认为这种说法是不科学的。
因为编导对任何一个画面的选择原本就是已经由摄像机从比赛现场记录下来的客观存在画面，不是由摄影师自己制作出来的。现场记者或者转播工作的人员采访也是对现实情况的报道，其本身是属于体育新闻报道的范围，因为记者或者编导不是事实的创造者只是发现者。对于解说员的解说词也是对比赛事实的分析、判断，其解说的最终目的还是帮助观众了解体育比赛的规则、运动员个性，从而更加有利于观众观看比赛。解说员的解说不会改变比赛结果，不会影响运动员、教练员对比赛的布置与安排。也许解说员的有独创性的解说词或者演说词可能会成为口述作品，解说员也只能说是其解说词的作者。但这样解说并不能改变体育比赛也不能使体育比赛获得独创性从而成为新的作品。
事实上运动员在足球场上的任何一个动作都是运动员自己决定的，从来都不会听从编导和解说员的安排。如果说因为解说员的解说不同而会导致整个体育比赛转播画面成为新作品的话，那么在转播世界杯时，同一场比赛就会产生多少部作品呢？
另外，摄影师也从来没有创造出任何比赛的画面。这样的工作是典型的“额头出汗”的行为，即在整个过程中没有创造出新的作品，只是凝聚了独立和辛勤的劳动，这是早期英美法系版权法中判断“独创性”的标准。这是不符合《伯尔尼公约》将智力创造成果作为保护对象的要求的。目前，世界大多国家都已经放弃了“额头流汗”的规则。
在1996年美国的NBA诉MOTOROLA公司案的审理中，美国联邦第二巡回法院判定： NBA比赛不属于美国《版权法》第102条中所规定“作品”，并进一步认为体育比赛不同于电影、戏剧和电视节目，前者并无脚本，只是一连串意外情况的结果。另外，法官还认为如果体育比赛有版权的话，在实际操作上也存在问题，因为版权至少要属于联盟、运动员、裁判员、场地工人和体育迷。[3]
二、体育赛事画面不是录像制品
我国《著作权法》规定第三十九条规定的录像制品是指电影作品和类似摄制电影方法创作的作品之外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象的原始录制品。比如机械录制他人的现场表演、教学讲座等，这是将文字作品由纸面固定的方式转化为电子录像从而有声有色地传播作品。录像制品不包括：其一，以剧本为基础经过导演、摄影、音乐、演员等方面共同创作性劳动而制作完成的录像片、MTV制作等。这些本来就是著作权法第三条第六项规定的“以类似摄制电影的方法创作的作品”而不是录像制品。其二，由电影作品制成的录像带。这种由胶带转化为CD的数字转化是对电影复制而不能认定为录像制品。
综上所述，我国著作权法第三十九条所指录像制品的特点是将已有作品进行一些技术加工而产生的，是在作品传播过程中产生的一种新的作品的固定形式，但是没有改变作品的类型。录像制品也是以被录制或者被使用的材料是作品为前提的。录像制品既不是电影作品的复制件，也不经过改编或者汇编后的新的作品。
三、体育比赛录像也不是视听录制品
《视听表演北京条约》于2012年6月26日在北京签约，2014年4月24日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议表决通过批准《视听表演北京条约》（简称《北京条约》。《北京公约》在依照以往签订的知识产权国际保护条约的基础上从最大限度保护表演者权利角度，将对录音制品对表演者权利的保护延申到录像制品中，从而使用录像制品的表演者也同样获得了与录音制品表演者同样的权利。为了更加精准地说明缔约国签约保护对像不仅限于录音制品而且还包括录像制品，因此缔约国将保护的对象定义为“视听制品”。[4]《北京公约》对“视听录制品”系指活动图像的体现物，不论是否伴有声音或声音表现物，从中通过某种装置可感觉、复制或传播该活动图像”。
因此视听制品保护的是表演者的表演，《北京公约》将表演者定义为：“表演者”系指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员。
所谓视听制品应当是表演是指对文学艺术作品或者民间文学艺术进行的表演。如果不是以文艺作品或者民间艺术进行表演就不是《北京公约》所指的表演，对该表演进行了录像也不是视听制品，也就不是《北京公约》所保护的对象。
体育运动不是对民间艺术以及文学艺术作品的表达，因此对其制作录像也就不是受《北京公约》保护的视听的制品了。
总之，竞技体育比赛本身就不是著作权保护的客体，对体育比赛的时况录像直播画面不是著作权法第三条第（九）项规定法律、法规规定的其他作品，也不是第四十条规定的录像制品，更加不是《北京公约》所规定视听录制品。
四、凤凰网构成不正当竞争行为
中超比赛直播或录像是知名商品。众所周知，中超比赛是中国足协以及全国各大足球俱乐部依据《中国足球协会章程》等一系章程、协议，精心策划高度商业化运作的职业足球比赛，无论从市场推广、赛制的制订、以及运动员选择、培训都是一个高度商业化运作的过程。可以说中超比赛是中国大陆的受关注度最高、商业化水平最高、观众最多的体育比赛。因此无论是足球比赛的现场直播还是录像都是享有的较高知名度的商品。
中超比赛的网络转播是新浪网的知名服务。新浪网是内容服务提供商，其营利模式就是由网站提供优质、新颖的节目内容，吸引观众、吸取流量，从而提升网站的营利。中超比赛是国内知名的体育比赛项目，新浪网提供的网络直播使得球迷们能够在任意的时间或者地点，通过手机客户端或者网络观看比赛，使得观看比赛更加便捷。这样独家的网络转播与录播当然成为其提供的网络服务中某一项知名商品，是新浪网投入了大量的时间、资金、人力与物力后才产生的，具有较高的经济价值的网络服务。
凤凰网未经许可转播的行为系不正当竞争的行为。凤凰网也是内容服务的提供商，其营利模式与新浪网相同。在凤凰网提供中超比赛转播和录播的内容服务时，导致新浪网的流量减少，视率下降，从而新浪网的广告收益等各方面自然减少，也就当然构成不正当竞争了。
综上所述，笔者认为按照目前的法律规定，凤凰网的行为不是侵犯著作权的行为，而是违背诚实信用、损害其他经营者的合法权益的不正当竞争的行为。
注释：
[1]王迁：《知识产权法教程》（第二版）第72页。
[2]参见北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（知）初字第40334号民事判决书
[3]The NATIONALB ASKETBALLASSOCIATION and NBA Properties, Inc.V.MOTOROLA, INC105 F.3d 841, 65 USLW 2506
[4]王迁解读《视听表演北京条约》http://baike.baidu.com/view/8875532.htm2015年7月12日访问。