合肥知识产权律师网
来源：知识产权那点事
作者：袁真富 博士 上海大学知识产权学院 《中国知识产权》专栏作者
回避设计广泛存在于诚实的创新和山寨的模仿中。专利回避设计的风险判断可能比商标更为可靠一些，而一些作品创作与其是在“回避侵权”，不如说是“趁机模仿”。
来自山寨厂商的问询
最近几天，朋友圈传阅一篇文章《写作是一种高质量的社交方式》，这多少让我等终日码字的IP民工，找到了些许安慰。仔细回想一下，果然如文章所指出的，写作拓展了我的“人脉”。混迹于各大会议、论坛时，甭管对方能否通过我有些健忘的“刷脸识别”系统，只消轻轻一句“经常拜读您的大作”，亲切感便会油然而生，并捎带拉升了不少幸福指数。
“写作”这枚社交货币，也引来了通过“人肉搜索”慕名而来的咨询者，虽然数量极其有限，屈指可数，却给我打开了一扇通往山寨创新的窗户。话说有一次，一位经营红酒的商人给我普及了拉斐、白马等法国八大酒庄的常识，尚未容我消化完这些“高逼格”的知识，就端出了诸如“白马王子”之类的一系列名称，问我如此使用是否存在商标侵权风险？问题简单粗暴，直奔主题，而且毫不给你商标检索的时间，我只能以“凡事都有风险”，以此颠扑不破的真理来从容应对。在我拒绝给出无风险的“专家认证”结论后，这些山寨气质极其浓郁的“品牌”也不知后来是否推向了市场？
又有一次，对方在电话中毫不避讳，点名要模仿欧洲某品牌产品的包装袋，本着传播“正能量”的教师天职，我劝他如此操作风险极大，并非良策。但他坚持要把他设计的“山寨”包装袋让我观摩一下。出于“目睹中国之怪现状”的好奇心，我在QQ上接收了他传来的设计图。
事实上，这“山寨”的包装袋设计图，比我想象的要含蓄得多，他主要是高度模仿了对方包装袋左下区域的一枚显著的装潢图案。
面对“微山寨”的产品，我尚且还有“治病救人”的愿望。经过数轮电话下来，在他的2.0版设计图中，终于将那个显著的装潢图案修改了，不仅图案内容已经完全不同，形状也从原来的梯形变成了圆形，并将位置挪到了包装正中间。
商标回避：变化构成要素
如果抛开感情色彩来看，其实前述山寨厂商都有着“回避设计”的风险意识。所谓回避设计，简言之，就是通过设计创新，回避知识产权的侵权风险。回避设计广泛存在于山寨的模仿和诚实的创新中。不过，针对知名商标（品牌）的回避设计通常吹着强烈的山寨风，总归不能为人所称道，也耻于公开宣扬。
但商标领域确实也离不开善意的回避设计。当一个在先申请或注册的相同或近似商标阻挡了你的注册步伐时，显然，及时调整商标的构成要素是值得考虑的选择，而这就是回避设计。添加新的要素是最为常见的商标回避设计方法，因为通过增加新的要素，可以让你的商标与在先申请或注册的商标看起来存在更加明显的差异，特别是在两个商标属于近似而非相同的情形下，添加新要素更能达到回避的效果。
当然，替换商标的部分构成要素，同样可以有效回避在先的商标障碍。替换未必是将最具识别性的特征去除，而更可能是保留原有商标（特别是已经使用过较长时间的商标）最具识别性的特征，只是在一些枝节上进行一些变化，以增加两个商标的区别。
个别山寨商标的回避也的确是用心良苦，颇具中国式创新风格。自打iPhone发布上市之后，市面上就一直有不少iPhone-like的产品。不过，唯有一款所谓“橘子手机”，鹤立鸡群。它的英文名并不叫iorange，而是iorgane，看似拼错了，其实应该是有意为之，如此彻底的“臆造词汇”，让苹果公司更难开展商标攻击。虽然橘子手机的做工难谓精致，但其在商标回避设计方面的超前意识和卓越素养，仍就让人“仰慕”不已。
专利回避：防止侵权的创新方式
在专利领域，回避设计则是另一番景象，它是技术创新的重要路径，是IPer智慧的火花迸发，甚至是专利战略的重要表现。总而言之，是值得推广、值得宣扬的。
现在，专利回避设计已经走进了硕博士的毕业论文，登上了大雅之堂，成为一门精致的学问。甚至有业界精英开设了“专利回避设计”的训练课程，网上报价高达20000元/天，秒杀和完胜我等按千字计酬的码字工人。
专利回避设计方法不少，步聚较多，但万变不离其宗，其中心任务是让创新成果避免落入专利保护范围。按照专利侵权判定的规则进行逆向思考，最直接的回避方法就是：（1）减少，或者（2）替换所回避专利之独立权利要求中至少一个“技术特征”。在法院越来越谨慎地适用“等同原则”来认定专利侵权的趋势之下，进行专利回避设计的风险则朝着越来越小的方向发展。
相对而言，专利回避设计的风险判断比商标更为可靠一些，毕竟比对技术特征还是较标识近似的判断，更为直观和具体。但专利回避设计比起商标回避设计，更要考虑实施成本的问题。
优智博网站的创始人张勇曾经撰文指出：一般来说，一个成功的专利回避设计需要满足两个条件：一是在专利侵权判定中不会被判侵权。这是法律层面最基本的要求；二是确保回避设计的成果具备商业竞争力、满足获利要求。不是为了回避而回避，这是商业层面上的要求。
版权回避：从百分比到洁净室
同为知识产权支柱之一的版权，同样有着回避侵权的需求。有一次，一位从事文化产业的老板急不可捺地打断了我的授课：“请你直接告诉我，一幅图片改变百分之多少，就不侵权？”他指着一张图，上面是开满鲜花的树枝，以及一只孤独的小鸟，“我把这只鸟去掉以后，还侵权吗？”
我很奇怪，不知道是谁创造了版权侵权的“百分比判断法”，堪称是善用数学思维，精准聚焦版权的典范。事实上，我难以给出一个准确且恒定的百分比，作为侵权与否的分界线。
基于“思想/表达二分法”的经典理论，“创意不受保护”倒是有望成为回避版权侵权的挡箭牌。不过，一些作品创作与其说是在“回避侵权”，不如说是“趁机模仿”。
此前，台湾作家琼瑶阿姨炮轰于正担任制片人和编剧的电视剧《宫锁连城》抄袭自己的作品《梅花烙》，并取得一审胜诉。琼瑶阿姨在微博上激动发声：“泪在眼眶，我只想大声喊一句，知识产权胜利了！”。想必琼瑶阿姨肯定有些讨厌“创意不受保护”的说法，更何况，她认为于正已经超越了“合理借鉴创意的边界”。不过，很多时候，如何界定是模仿了“创意”还是抄袭了“表达”，是一个稍微有些感性的判断。但是，在理工男把持的软件界，似乎为软件开发发明了“回避侵权”的好方法——洁净室（cleanroom）程序。
根据宏碁公司创始人施振荣先生的描述，他们当初设计兼容IBM电脑的软件时引入了洁净室程序，这需要有两组工作成员，第一组成员的任务是研究IBM电脑，并写成规格；另一组成员必须向法院宣示从未看过IBM软件基本输入输出系统（BIOS）原始程序，再按照第一组成员所写出的规格设计软件，如此设计出来的产品，既能与IBM电脑兼容，又不至侵犯其著作权。
这个软件开发作业程序听起来是不是很棒的样子？但至少在中国大陆很难得到认可。版权侵权认定的基本规则是“接触+相似”原则，如果第二组开发的程序与他人的软件程序构成相似，如果没有合理使用、公有领域这类排除侵权的情形存在，这时唯有否定第二组开发人员“接触”过他人的软件程序，才能否定侵权成立，然而，作为同一间公司的两组成员，即使真正诚信地分离作业，也难以让权利人认可“未接触”的事实，恐怕法官也难以信任你的诚实和信用。因此，只有在两者程序不相似时，所谓“洁净室”才算发挥了避免侵权的价值。