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来源：赢在IP
作者：李伟华律师 陶鑫良知识产权律师团队
影视作品著作权侵权纠纷中作品实质性近似的判定问题，历来是司法实践中处理该类案件的难点。中国《著作权法》保护的是作品的具体表达，而不保护主题、思想及情感，这是判定基本的原则。但在实践中，影视作品的表达又不仅仅局限于具体的文字、色彩、线条等最具体的符号特征，当作品的故事情节、人物设定及人物关系等具体到一定程度，足以能够体现作者特定的取舍、选择及安排时，其也可能构成表达受我国《著作权》法的保护。因此，如何判定非文字的故事情节、人物设置及人物关系构成具体表达的界限，显得尤为重要。
本案作为2014年中国法院50件典型知识产权案例，最高人民法院在判决中所作出的阐释和界定或许可以提供一些启发及思路。
（一）故事情节的相同或近似必须是情节展开具体内容相同或近似，而不能仅凭情节本身的“主题”或“思想”认定相同或近似。
如本案中中国版权保护中心版权鉴定委员会的《鉴定报告》认定两剧仅“有18处存在相同、相似，但这些情节的展开表达不相同”。如不能仅凭“骑兵连长爱上领导女儿”这一概括情节就认定情节近似，而必须是考察展开的故事表达，包括前因后果、相爱过程、矛盾冲突及最后结局等，并结合具体的人物性格、人物关系进行判定。同时，最高院认为，“用于体现作者的思想与情感的故事情节属于表达的范畴，具有独创性的故事情节应受著作权法保护，但是，故事情节中仅部分元素相同、相似并不能当然得出故事情节相同、相似的结论。”
（二）必要场景、公知素材不受《著作权法》保护。最高院认为，“创意、素材或公有领域的信息、创作形式、必要场景或表达唯一或有限则被排除在著作权法的保护范围之外。
必要场景，指选择某一类主题进行创作时，不可避免而必须采取某些事件、角色、布局、场景，这种表现特定主题不可或缺的表达方式不受著作权法保护；表达唯一或有限，指一种思想只有唯一一种或有限的表达形式，这些表达视为思想，也不给予著作权保护。”如在本案中，法院认为以特定历史时期骑兵连的撤编过程为主线创作的军旅题材作品，一般均会涉及官兵上下级关系、军民关系、三角恋爱关系等必要场景，该些内容因表达方式有限，不受著作权法保护。
（三）判定两部作品是否构成改编，必须考察两部作品被认定相同或近似的内容所占比例。
本案中，尽管二审法院认定两剧存在六处相同、相似的故事情节，但仍未判定构成改编。最高院也认定“虽在情节设计方面存在相同、相似之处，但有的仅为情节表达中部分元素的相同、相似，情节内容相同、相似的部分少且微不足道。整体而言，《雷剧》与《张剧》具体情节展开不同、描写的侧重点不同、主人公性格不同、结尾不同，《雷剧》与《张剧》相同、相似的故事情节在《雷剧》中所占比例极低，且在整个故事情节中处于次要位置，不构成《雷剧》中的主要部分，不会导致读者和观众对两部作品产生相同、相似的欣赏体验，不能得出两部作品实质相似的结论。”这样的判定实际也符合我国司法实践中对于改编的认定，必须要求在后作品使用了在先作品的基本表达的思路。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第1049号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张晓燕，济南军区政治部宣传部干事。
委托代理人：于维敏，北京市齐致律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：雷献和，兰州军区政治部电视艺术中心职员。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：赵琪，广州军区政治部宣传部创作室职员。
一审被告、二审被上诉人：山东爱书人音像图书有限公司。住所地：山东省济南市山大南路10-18号。
法定代表人：杜松，该公司总经理。
委托代理人：张健，该公司副总经理。
委托代理人：张予，该公司法律顾问。
张晓燕因与雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司侵害著作权纠纷一案，不服山东省高级人民法院（简称二审法院）
（2011）鲁民三终字第194号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
张晓燕申请再审称：二审法院认定事实不清。在雷献和、赵琪对创作来源无客观证据证实且二审法院也未认定《最后的骑兵》剧本及电视剧（简称《雷剧》）存在其他创作来源的情况下，以赵琪单方陈述否认《雷剧》改编系抄袭自张晓燕的《高原骑兵连》剧本及电视剧（简称《张剧》）存在明显错误。雷献和称其创作的《雷剧》系改编自师永刚的小说《天苍茫》，赵琪称其在看过《天苍茫》及雷献和根据《天苍茫》改编的剧本后重新创作《雷剧》，除此之外，二审法院无权认定《雷剧》还存在其他创作来源。从一审期间鉴定机构作出的《中国版权保护中心版权鉴定委员会关于<；高原骑兵连>；剧本、电视剧与<；最后的骑兵>；剧本、电视剧异同的鉴定报告》（简称《鉴定报告》）可知：《雷剧》除骑兵部队缩编的线索与《天苍茫》相同、相似外，在人物设置、人物关系、内容梗概、故事情节和语言表达等方面均不存在与《张剧》、《雷剧》相同或者相似的内容，故雷献和、赵琪所称的《雷剧》改编自《天苍茫》且重新创作违背事实。《雷剧》和《张剧》的题材相同，均反映骑兵部队生活，故事主线也一致，均描写了骑兵部队撤（缩）编背景下，男、女主人公之间的爱情、工作和生活故事，《雷剧》系对《张剧》的改编和抄袭。故事情节及相关语言表达方面，两剧故事情节有78处存在相同、相似点，《鉴定报告》认定仅“有18处存在相同、相似，但这些情节的展开表达不相同”不全面。一部作品是由作品题材、故事主线、人物设置、人物关系、故事情节及相关语言表达方面组合而成，《雷剧》与《张剧》在上述几个方面存在大量相同、相似的情况下，应认定两部作品实质相同、相似。二审法院以“公有领域的素材，或在表达上缺乏独创性，不应为张晓燕所专有”来否认《雷剧》对《张剧》的改编与抄袭错误。将任何一部作品的上述几个方面切割开来看，几乎都取材于公有领域的素材，表达上都缺乏独创性，但公有领域的素材经过作者的创造性劳动组合在一起即构成了一部完整的作品，受著作权法保护。二审法院用分割认定的方式，否认《张剧》的独创性，有失偏颇。著作权法对作品独创性并不要求“作品内容是前所未有的”，但必须经过作者的创造性劳动将相关素材（既可取材于现实、也可想象创造）进行独立创作完成。即使该作品与已有作品相似，只要该作品是作者独立创作产生的，也具备独创性。《张剧》取材于公有领域素材经张晓燕改编创作后完成的作品具有独创性，受著作权法的保护。二审法院认为获得法律保护只有作品的文字表达，其他内容被排除在著作权法保护范围之外是对立法精神的误读。我国著作权法所保护的对象包括作品的故事主线、人物设置和人物关系、作为故事的框架结构和线索脉络的总体表达。在文学作品的创作中，人物需要通过叙事来刻画，叙事又要以人物为中心，无论是人物的特征，还是人物关系，都是通过相关联的故事情节来塑造和体现，故上述几个方面必然构成作品的表达。《雷剧》不可排除来源于《张剧》，且《雷剧》与《张剧》又存在整体相同、相似性，雷献和作为《张剧》的制片人之一全面接触过《张剧》，因此，雷献和的《雷剧》构成对张晓燕《张剧》的侵权，二审法院作出的判决错误。请求：撤销二审判决，改判雷献和、赵琪停止侵权，停止发行、播放电影剧《雷剧》，销毁库存侵权产品及其剧本；雷献和、赵琪连带赔偿张晓燕剧本稿酬损失、剧本出版发行损失及向《雪域河源》（《张剧》改编自该小说）的作者张冠林支付改编费损失等共计80万元及张晓燕为制止侵权行为所支付的合理费用86000元；雷献和在山东齐鲁晚报上向张晓燕公开发表致歉声明；本案一审、二审及再审的诉讼费用及鉴定费用由雷献和、赵琪负担。
本院经审查，二审法院查明的事实属实，本院予以确认。
张晓燕在本院再审复查期间提交了如下证据：1、张晓燕与《天苍茫》作者师永刚的通话录音及整理，用于证明雷献和购买了《天苍茫》的改编权，但改编的不是师永刚的作品；2、法律意见书，用于证明专家针对本案提出的意见，应认定《雷剧》构成对《张剧》的抄袭；3、张晓燕与一审法官的电话录音，证明一审法官打电话建议鉴定《天苍茫》。雷献和、赵琪对上述证据未予质证。本院对张晓燕提交的上述证据认证如下：证据1、3均为电话录音，本院无法确认其真实性；证据2为学者出具的法律意见，不能作为认定本案事实的依据。本院对张晓燕提交的上述三份证据的证明力不予确认。
本院另查明：《张剧》、《雷剧》、《骑马挎枪走天涯》、《天苍茫》，均系以二十世纪八十年代中期精简整编中骑兵部队撤（缩）编为主线展开的军旅、历史题材作品。短篇小说《骑马挎枪走天涯》发表于《解放军文艺》1996年第12期总第512期；长篇小说《天苍茫》于2001年4月由解放军文艺出版社出版发行；《张剧》于2004年5月17日至5月21日由中央电视台第八套节目在上午时段以每天四集的速度播出；《雷剧》于2004年5月19日至29日由中央电视台第一套节目在晚上黄金时段以每天两集的速度播出。
《骑马挎枪走天涯》通过对骑兵连被撤销前后连长、指导员和一匹神骏的战马的描写，叙述了骑兵在历史上的辉煌、骑兵连被撤销、骑兵连官兵特别是骑兵连长对骑兵、战马的痴迷。《骑马挎枪走天涯》存在如下描述：神马（15号军马）出身来历中透着的神秘、连长与军马的水乳交融、指导员孔越华的人物形象、连长作诗、父亲当过骑兵团长、骑兵在未来战争中发挥的重要作用、连长为保留骑兵连所做的努力、骑兵连最后被撤销、结尾处连长与神马的悲壮。《雷剧》中天马的来历也透着神秘，除了连长常问天的父亲曾为骑兵师长外，上述情节内容与《骑马挎枪走天涯》基本相似。此外，《骑马挎枪走天涯》有“最后一点骑兵也不要了”、“最后一名真正的骑兵和最后一匹神骏的战马就这样被天意安排在一起了”、“最后一支骑兵就要散向无际的天涯了”等表达。
《天苍茫》讲述中国军队最后一支骑兵连充满传奇与神秘历史的书，书中展示草原与骑兵的生活，如马与人的情感、最后一匹野马的基因价值，以及研究马语的老人，神秘的预言者，最后的野马在香港赛马场胜出的传奇故事。《天苍茫》中连长成天的父亲是原骑兵师的师长，司令员是山南骑兵连的第一任连长、成天父亲的老部下，成天从小暗恋司令员女儿兰静，指导员王青衣与兰静相爱，并促进成天与基因学者刘可可的爱情。《天苍茫》第52页，将名叫“忠实”的性情温和的战马给指导员当坐骑，《天苍茫》第137页，描写了1950年拍摄的纪录片，记录了当年的骑兵师，成为新兵入伍的教育片。《天苍茫》第94页，连长说：“骑兵消亡的那一天也是我的灵魂死亡的时候，我是为骑兵而活着的人，我将会随骑兵而去。”最后连长成天为救被困沼泽的研究人员牺牲。《雷剧》剧本第36页，高波将前指导员跑得又快又稳性子好的“大喇嘛”牵来交给常问天作为临时坐骑。《雷剧》结尾连长常问天为完成抓捕任务而牺牲。此外，《雷剧》中有关指导员孔越华与连长常问天之间关系的描述与《天苍茫》中指导员王青衣与连长成天关系的情节内容有相似之处。
本院认为，双方当事人再审复查期间的争议焦点是：《雷剧》剧本及电视剧是否侵害《张剧》剧本及电视剧的著作权。
判断作品是否构成侵权，应当从被诉侵权作品的作者是否“接触”过要求保护的权利人作品、被诉侵权作品与权利人的作品之间是否构成“实质相似”两个方面进行判断。本案各方当事人对雷献和接触《张剧》剧本及电视剧并无争议，本案的核心问题在于两部作品是否构成实质相似。
我国著作权法所保护的是作品中作者具有独创性的表达，即思想或情感的表现形式，不包括作品中所反映的思想或情感本身。这里指的思想，包括对物质存在、客观事实、人类情感、思维方法的认识，是被描述、被表现的对象，属于主观范畴。思想者借助物质媒介，将构思诉诸形式表现出来，将意象转化为形象、将抽象转化为具体、将主观转化为客观、将无形转化为有形为他人感知的过程即为创作，创作形成的有独创性的表达属于受著作权法保护的作品。著作权法保护的表达不仅指文字、色彩、线条等符号的最终形式，当作品的内容被用于体现作者的思想、情感时，内容也属于受著作权法保护的表达，但创意、素材或公有领域的信息、创作形式、必要场景或表达唯一或有限则被排除在著作权法的保护范围之外。必要场景，指选择某一类主题进行创作时，不可避免而必须采取某些事件、角色、布局、场景，这种表现特定主题不可或缺的表达方式不受著作权法保护；表达唯一或有限，指一种思想只有唯一一种或有限的表达形式，这些表达视为思想，也不给予著作权保护。在判断《雷剧》与《张剧》是否构成实质相似时，应比较两部作品中对于思想和情感的表达，将两部作品表达中作者的取舍、选择、安排、设计是否相同或相似，而不是离开表达看思想、情感、创意、对象等其他方面。结合张晓燕的主张，本院从以下几个方面进行分析判断：
关于张小燕提出《雷剧》与《张剧》题材主线相同的主张。首先，通过对《雷剧》与《骑马挎枪走天涯》比对，两作品都通过紧扣“英雄末路、骑兵绝唱”这一主题和情境描述了“最后的骑兵”在撤编前后发生的故事，可以认定《雷剧》题材主线及整体线索脉络来自《骑马挎枪走天涯》。其次，通过对《张剧》、《雷剧》以及《骑马挎枪走天涯》、《天苍茫》的比对可以看出，四部作品均系以二十世纪八十年代中期精简整编中骑兵部队撤（缩）编为主线展开的军旅历史题材作品，是社会的共同财富，不能为个别人所垄断，故四部作品的作者都有权以自己的方式对此类题材加以利用并创作作品。因此，即便《雷剧》与《张剧》题材主线存在一定的相似性，因题材主线不受著作权法保护，不能认定《雷剧》侵害《张剧》剧本及电视剧的著作权，且《雷剧》的题材主线系来自最早发表的《骑马挎枪走天涯》，张晓燕关于《雷剧》的题材主线抄袭自《张剧》构成侵权的再审主张不能成立，本院不予支持。
关于张晓燕提出《雷剧》与《张剧》人物设置与人物关系相同、相似的主张。鉴于《张剧》、《雷剧》、《骑马挎枪走天涯》、《天苍茫》均系以特定历史时期骑兵部队撤（缩）编为主线展开的军旅题材作品，除了《骑马挎枪走天涯》受短篇小说篇幅的限制，没有三角恋爱关系或军民关系外，其他三部作品中都包含三角恋爱关系、官兵上下关系、军民关系等人物设置和人物关系，这样的表现方式属于军旅题材作品不可避免地采取的必要场景，因表达方式有限，不应受著作权法保护。张晓燕关于《雷剧》的人物设置、人物关系抄袭自《张剧》构成侵权的主张不成立，本院不予支持。
关于张晓燕提出《雷剧》与《张剧》语言表达及故事情节相同、相似的主张。从语言表达看，如《雷剧》中“做个自由的‘牧马人’”与《张剧》中“做个牧马人”语言表达基本相同，但该语言表达属于特定语境下的惯常用语，非独创性表达。从故事情节看，用于体现作者的思想与情感的故事情节属于表达的范畴，具有独创性的故事情节应受著作权法保护，但是，故事情节中仅部分元素相同、相似并不能当然得出故事情节相同、相似的结论。从《张剧》与《雷剧》两剧、《骑马挎枪走天涯》及《天苍茫》两部小说的具体内容看，结合张晓燕一审提交的《雷剧》涉嫌侵害《张剧》的111个具体内容摘要及二审提交的《雷剧》与《张剧》78处相同、相似对比表，本院认为，《雷剧》与《张剧》除故事情节完全不同的部分外，其相同、相似的部分多属于公有领域素材或缺乏独创性的素材，有的仅为故事情节中的部分元素相同，但情节所展开的具体内容和表达的意义并不相同。二审法院认定《雷剧》与《张剧》六处相同、相似的故事情节，其中老部下关系、临时指定马匹等在《天苍茫》中也有相似的情节内容，其他部分虽在情节设计方面存在相同、相似之处，但有的仅为情节表达中部分元素的相同、相似，情节内容相同、相似的部分少且微不足道。整体而言，《雷剧》与《张剧》具体情节展开不同、描写的侧重点不同、主人公性格不同、结尾不同，《雷剧》与《张剧》相同、相似的故事情节在《雷剧》中所占比例极低，且在整个故事情节中处于次要位置，不构成《雷剧》中的主要部分，不会导致读者和观众对两部作品产生相同、相似的欣赏体验，不能得出两部作品实质相似的结论。
因此，《雷剧》与《张剧》属于《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定由不同作者就同一题材创作的作品，两剧都有独创性，各自享有独立著作权。一审、二审法院认定《雷剧》不构成侵害《张剧》剧本和电视剧的著作权并无不当。
综上，张晓燕的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回张晓燕的再审申请。
审 判 长 于晓白
审 判 员 骆 电
代理审判员 李 嵘
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 王 晨