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来源：苏州大学知识产权研究院
作者：董炳和（法学博士、博士后，苏州大学王健法学院教授）
我国刑法在1997年修改时增加了有关侵犯商业秘密犯罪的规定，即第219条。将某些侵犯商业秘密的行为规定为犯罪，施以刑事制裁，对于保护商业秘密持有人的利益，维护公平竞争的经济秩序，无疑具有重要意义，其积极作用和效果是应当得到充分肯定的。但是，将商业秘密作为知识产权的一部分，对刑法分则第三章第七节“侵犯知识产权犯罪”进行综合分析，笔者发现，刑法第219条有关侵犯商业秘密犯罪的规定存在着一定的缺陷。[1]这些缺陷如果得不到及时、有效的补救，刑法第219条存在着被滥用的可能性，将会产生消极的经济及社会后果。有鉴于此，本文拟从商业秘密在知识产权体系中的地位入手，阐述刑法第219条存在的问题，并提出改进的建议和方案。
一、对刑法219条的总体评价
从刑法分则第三章第七节的结构上看，侵犯商业秘密犯罪是“侵犯知识产权犯罪”的一个具体罪名。除商业秘密外，该节涉及到的知识产权包括：商标（第213条、第214条和第215条）、专利（第216条）和著作权（第217条、第218条）。由于我国专利法上的专利包括了发明专利、实用新型专利和外观设计，地理标志又被纳入了商标法的保护范围，因此，世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS协定）所定义的知识产权，[2]除集成电路布图设计外，均已纳入我国刑法的保护范围。我国已建立起了比较完备的知识产权刑法保护体系。不过，需要指出的是，我国刑法是将侵犯知识产权犯罪作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”的一类加以规定的。尽管根据一部法律的某一章、节或条的标题来解释其内容在方法论上通常是不正确的，但我们从这一章节的安排上似乎仍然可以发现某些有用的信息。关于这一问题，容后详述。
通过对刑法有关侵犯商业秘密犯罪的规定与侵犯其他知识产权的犯罪的规定的比较，我们发现，刑法对商业秘密的保护在水平上与对其他知识产权的保护相当，甚至可以说略高于其他对知识产权的保护。
从刑罚的角度看，刑法第219条分两种不同情况分别规定了不同的刑罚。一是给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；二是给商业秘密的权利人造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。这一刑罚，与第213条规定的假冒注册商标罪、第214条规定的销售假冒注册商标的商品罪以及第217条规定的侵犯著作权罪的刑罚相同，是“侵犯知识产权犯罪”一节所规定的最高的刑罚。第215条规定的非法制造、销售非法制造的商标标识罪的最高刑罚虽然相同，但最低刑罚却是管制，低于上述各罪的最低刑罚“拘役”；第216条规定的假冒专利罪和第218条规定的销售侵权复制品罪的最高刑罚是“三年以下有期徒刑”，并处或者单处罚金。
当然，由于不同的“侵犯知识产权犯罪”所侵害的对象不同，每一种具体犯罪的构成要件和表现形态也有所不同，因而单凭刑罚的高低就认定保护水平的高低，是不全面的、不准确的。就侵犯商业秘密犯罪而言，除了刑罚方面的考虑外，我们认为，至少还有以下三个方面的因素使我们得出了上述结论。
第一，按照通常的观点，除第219条规定的侵犯商业秘密犯罪外，本节其余各罪均为故意犯罪。[3]而侵犯商业秘密犯罪，“在主观方面既可以是出于故意，也可以是出于过失”。[4]具体而言，第219条第1款所规定的直接侵犯商业秘密的犯罪，属故意犯罪；而第2款所规定的间接侵犯商业秘密的犯罪，即“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的”，显属过失犯罪。与这种间接侵犯商业秘密犯罪相类似的犯罪，刑法第214条、第218条对于销售假冒注册商标的商品、销售侵犯著作权的复制品的犯罪，却明确提出了“明知”的要求。
第二，从犯罪的动机和目的看，第219条并不要求行为人以营利为目的。事实上，除了第217条和第218条所规定的侵犯著作权的犯罪外，刑法对其他侵犯知识产权的犯罪均未明确提出营利目的的要求。因此，一般的理解是，除上述两条犯罪外，其他的侵犯知识产权犯罪在构成上并不以营利目的为条件。[5]但是，从刑法第219条所针对的侵犯商业秘密的行为与其他几种侵犯知识产权的行为相比较，我们依然能够发现其间的差异。在刑法第213条至第216要所规定的4项罪名下，行为人的行为显然都属于经营性活动，都可以从其行为中获得直接的或间接的经济利益。而刑法第219条中的一些行为却不一定属于经营性活动。具体来说，第219条第1款第（一）项和第（二）项所所指的行为在通常情况下都与商业秘密的权利人的竞争对手有关，因而属于经营性活动，而第（三）项所指的行为却主要针对商业秘密的权利人的合作伙伴及内部员工，这些人“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”而披露其所掌握的商业秘密，虽然会给商业秘密的权利人造成“重大损失”，但未必属于经营性活动，行为人也不一定追求任何直接或间接的经济利益。
第三，侵犯知识产权犯罪一般为数额犯或情节犯，刑法第213条至第218条或者使用“情节严重”及“情节特别严重”，或者使用“数额较大”及“数额巨大”，而第219条却使用了“造成重大损失”和“造成特别严重后果”。这意味着，前者是以犯罪行为人的自己行为的某些属性来判断的，后者以受害人所遭受的损害后果或损害程度来判断的。笔者认为，其间的差别具有实质意义。对于前者，由于侦查活动所受到的客观限制（如侦查的时间及地域范围），以及可能来自犯罪行为人的各种干扰（例如销毁或隐匿侵权物品及会计凭证等），会对其准确性产生一定的影响，使最终被认定的数额往往小于实际数额；对于后果，由于商业秘密的特殊属性尤其是其秘密性的影响，侦查机关对损害后果的判断往往依重于受害人所提供的各种材料和证据，损害后果被夸大的可能性是很大的。
概括地说，我国现行刑法给予商业秘密的保护，在总体水平上高于其他知识产权。而且，正如有学者所指出的那样，“我国刑法对侵犯商业秘密罪的犯罪构成规定在世界范围内可能是最宽泛的，因而也是最严厉的。”[6]
二、知识产权体系中的商业秘密：与专利的比较
在对我国现行刑法为商业秘密所提供的保护进行合理性评价时，我们不应只是孤立地从商业秘密本身去分析，而应从商业秘密与其他知识产权尤其是与专利的对比去分析，才能发现问题之所在。
关于商业秘密在知识产权体系中的地位，无论在国内还是国外，人们的认识曾经有过分歧，主要问题在于商业秘密究竟是否与著作权、专利及商标一样都属于“知识产权”的范围。但在关贸总协定的乌拉圭回合谈判结束之后，分歧已基本上消除了，因为TRIPS协定明确将“未披露信息”作为协定保护的七种知识产权之一。我国刑法在“侵犯知识产权罪”一节中规定侵犯商业秘密犯罪，显然也是将商业秘密作为一种知识产权。
与“传统”的知识产权，尤其是与著作权、商标和专利相比较，商业秘密并不是真正意义上的“产权”。虽然著作权、商标和专利等“传统”知识产权也并不是法律意义上的完全的“产权”，但法律至少赋予了这些知识产权的“所有人”以一定期限的、一定范围的专有权或垄断权。在法律规定的期限和范围内，权利人享有利用权利客体的专有权利，其他人未经许可不得利用。以专利为例，按我国专利法第11条规定，“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。据此规定，即便是独立地完成了相同发明创造的人，除专利法第63条所规定的情形外，也无权利用其发明创造来制造产品。
而商业秘密的保护则不同。以TRIPS协定为例，协定第39条第2款要求各成员方采取措施制止以违反诚实商业惯例的方式向披露、获得或使用受保护的商业秘密。从字面上看，协定在这里所强调的是披露、获得或使用受保护的商业秘密的方式，而不是对商业秘密的披露、获得或使用，更不是商业秘密本身。这意味着，如果第三方以不违反诚实商业惯例的方式披露、获得或使用他人受保护的商业秘密，就不为协定第39条第2款所禁止。事实上，TRIPS协定第39条第2款的规定在很大程度上反映了大多数国家对商业秘密保护的现状。就我国而言，反不正当竞争法第10条规定，“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”很显然，这一规定所针对的也仅仅是侵犯商业秘密的“手段”，而不是披露、获得或使用商业秘密的行为本身。
综上所述，在知识产权体系中，就其所受法律保护的状况和水平而言，商业秘密实际上处于“二等公民”甚至更低的地位。这与商业秘密在经济与社会发展中的作用及其制度功能有关。
商业秘密的最基本特征便是其秘密性。任何商业秘密，一旦丧失了其秘密性，便不能作为商业秘密受到法律保护。作为处于秘密状态的信息，商业秘密通常很难为其持有人之外的其他人所利用，因而它对社会总体的经济及技术发展的贡献，是很难跟专利相比较的。一般认为，一项专利除了能够满足普通社会公众对专利产品的需求外，在现代专利制度之下，还至少在以下两个方面有助于社会经济及技术的发展：一方面，由于专利所具有的“公开性”，在专利授权之前，至少在专利授权之后，专利文献的公开将使社会公众了解该专利（或专利申请）的内容，既可以有效地减少其他人在相关技术上的重复研究和投入，又可以为其他人在相关技术上的继续研究提供必要的信息；另一方面，在专利有效期届满之后，专利技术完全进入公有领域，任何人都可以自由使用。
人们通常认为，专利实际上就是国家（社会）与发明人之间达成的一种交易：国家授予发明人以有限的垄断权，以换取发明人将其发明公开。当然，发明人可以拒绝这种交易，使其发明处于秘密状态而不予公开。法律尊重发明人的选择，但同时规定了不同选择的“差别待遇”，以体现其优先考虑社会经济及技术发展需求的“政策导向”。
因此，在知识产权体系中，商业秘密与专利所享有的“待遇”是不同的。这种差别待遇的基础并不是商业秘密和专利在技术功能或经济价值等内在属性的不同，而是它们对社会公共利益的贡献的大小。这种差别待遇体现出了知识产权保护的政策目标：为知识的创造、传播与应用提供制度激励，促进国家经济技术的发展与进步，提高整个社会的福利。
三、商业秘密刑法保护的水平：适度与过度
如前所述，我国刑法对商业秘密的保护水平是比较高的，相对较低的门槛（犯罪构成条件）和较高的刑罚，可以充分地说明这一点。这不但是与其他国家进行比较的结论，也是与我国刑法对其他知识产权的保护水平加以比较的结论。
以刑法保护商业秘密是许多国家的共同做法。毫无疑问，商业秘密的刑法保护是非常必要的。但是，考虑到商业秘密在知识产权体系中的特殊地位及其对社会经济技术发展的作用，对商业秘密的刑法保护必须保持在一个合理的水平上。
在确定商业秘密刑法保护的水平是否“合理”时，笔者认为，至少应考虑以下两个因素。
应考虑的第一个因素是商业秘密在知识产权体系中的地位及其对社会经济技术发展的作用。关于这个问题，本文第二部分已进行了较为详细的论述。笔者的看法是，商业秘密刑法保护的水平应低于（至少不应高于）刑法对专利的保护水平。而且，商业秘密的刑法保护应只针对披露、获取或使用商业秘密的手段或方式，而不是这些行为本身。
应考虑的第二个因素是商业秘密刑法保护的目的。按照较为普遍的观点，知识产权虽然为私权，但各国承认并保护知识产权却主要出于公共目的。按照有些学者的观点，商业秘密属于保障交易秩序之类的知识产权，保护商业秘密的主要目的在于维持自由、正当的竞争秩序。[7]法律所要维护的并不是商业秘密本身的秘密性或秘密状态，因而并不一般性地禁止破坏其秘密性的行为。只有当破坏其秘密性的行为以损害交易秩序或诚实商业惯例的方式实施时，法律才加以禁止。许多国家将商业秘密纳入反不正当竞争法的保护范围，就是这个道理。我国刑法将包括侵犯商业秘密罪的“侵犯知识产权罪”规定在刑法分则第三章“破坏社会主义经济秩序罪”而不是第五章“侵犯财产罪”中，本身就很能说明问题。对于这种安排的意义，有学者指出，这“表明刑法保护的侧重点并非个人的权益，而是市场经济秩序，国家保护权利人的财产权益，惩罚此类犯罪的最终目的是通过对权利人财产权益的保护，来鼓励和保护公平竞争的市场秩序。”[8]
此外，由于商业秘密的法律保护不但涉及到其持有人的利益，而且涉及到企业内部那些创造、使用或接触这些商业秘密的员工的利益，因此，如何在保护商业秘密的持有人（主要是企业）的同时保障相关员工的合法权益，也是一个不容忽视的问题。
如果以上述因素来衡量的话，笔者认为，我国刑法对商业秘密的保护已经超过了“适度”的范围，似乎可以称为超出正常水平的“过度”保护。商业秘密的适度保护，对于维护商业秘密持有人的合法权益、维护公平竞争的市场秩序、协调有关各方当事人的关系，都具有重要意义。但一旦保护过度，就会产生许多不利后果。笔者非常赞同台湾学者的下述观点：“专利法之所以赋予属性之排他权，系由于申请人愿意将其发明技术公开，以促进整体社会技术之进步，因而国家基于鼓励发明以及鼓励技术公开之目的，始赋予其权利保护；而今如果对于营业秘密亦赋予专属权利之保护，则无异于鼓励事业将其技术上之发明隐密化，因为毋庸公开就可以取得专属权，而受到与专利权相当之保护，自然无人愿意将其技术公开而申请专利，更何况申请专利尚需经过长时间之审查，而且不一定能够取得……。因此如果对于营业秘密赋予专属权之高度保护，将使专利制度随之瓦解，而且将使权利之保护过于浮滥，对社会整体之发展造成不利之影响。”[9]
四、过度保护的司法克服
解决我国刑法对商业秘密过度保护的问题，根本出路在于修改现行刑法的有关规定。但是，这并不意味着在刑法第219条被修改之前这些问题就没有办法解决。笔者认为，即使在现行刑法第219条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]19号）（以下简称“司法解释”）的框架内，人民法院仍然具体的案件中，至少可以通过以下两个方面的措施，使商业秘密的刑法保护保持在一个适当的、合理的水平上，消除过度保护可能产生的危害：
一是强化受害人对商业秘密的举证责任。具体来说，人民法院在审理侵犯商业秘密犯罪案件时，首先应对所涉及到的“技术信息”和“经营企业”是否符合刑法第219条第三款对商业秘密的定义进行审查，然后对受害人的商业秘密的内容和范围进行界定，并在此基础上确定被告人（犯罪嫌疑人）是否披露或使用了这些应受保护的商业秘密。上述审查和界定应主要依据商业秘密持有人提供的证据，尤其是在涉及到刑法第219条第一款第（三）项情形时，更要特别注意这一点。被告人的有关供述尤其是侦查机关采取强制措施之后的供述，不应作为确定商业秘密及其内容和范围的依据。
二是正确评估受害人的损失。刑法第219条将“给商业秘密的权利人造成重大损失”作为构成犯罪的条件，根据前述“司法解释”第七条的规定，损失数额五十万元以上的，就属于重大损失。但是，这里有一个非常重要的问题，却是被忽略的，即：这里的损失究竟是指受害人实际遭受的营业损失还是指其商业秘密的价值的减损？如果是指营业损失，就要比较受害人在其商业秘密遭受侵害前后的营业收入的差额，以及这些差额与被告人的侵害行为之间的因果关系；如果是指商业秘密的价值的减损，就应注重考察商业秘密给其持有人所带来的竞争优势的丧失所造成的损失，以及给其他竞争者（而不仅仅是被告人）所带来的额外收益。笔者认为，如果从商业秘密在知识产权体系中的地位来考虑问题的话，这里的损失应当是指营业损失，而非商业秘密的价值的减损。至于专业评估机构的估价，以及受害人为获得商业秘密而支付或投入的成本，在通常情况是不应当作为确定损失数额的依据的。
[1] 已有学者注意到并且指出了刑法第219条所存在的某些缺陷，参见张翔飞：《完善侵犯商业秘密犯罪的立法思考》，载《宁波大学学报（人文科学版）》第16卷第2期（2003年6月），第135-138页。
[2] TRIPS协定第1条第2款规定：“就本协定而言，‘知识产权’一词指作为第二部分第1节至第7节主题的所有类别的知识产权。”TRIPS协定第二部分第1节至第7节所涉及的主题分别是：版权及相关权、商标、地理标志、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计、未披露信息。
[3] 参见聂洪勇著：《知识产权的刑法保护》，中国方正出版社2000年10月出版，第88-89页；姜伟主编：《知识产权刑事保护研究》，法律出版社2004年5月，第26页；赵秉志、田宏杰著：《侵犯知识产权犯罪比较研究》，法律出版社2004年6月出版，第61页。
[4] 赵秉志、田宏杰著，前引书，第338页。
[5] 参见赵秉志、田宏杰著，前引书，第61页；姜伟主编，前引书，第27条；聂洪勇著，前引书，第88页。
[6] 赵秉志、田宏杰著，前引书，第334页。
[7] 参见谢铭洋等著：《营业秘密法解读》，中国政法大学出版社2003年5月出版，第17页。
[8] 杜国强、廖梅、王明星著：《侵犯知识产权犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2005年1月出版，第317页。
[9] 谢铭洋等著，前引书，第18-19页。