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作者：杨宇宙
来源：赢在IP
本案的焦点问题在于如何正确理解和适用修改前商标法第三十一条中“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。更具体的说，涉及到如何认定颇有争议的“商标被动使用”的效力问题。所谓“商标被动使用”，通俗来说是指虽然商品提供者自己却没有主动将商标使用在其商品上，但是相关公众等却都将该商标用于其商品，典型案例如当年辉瑞公司和“伟哥”商标，辉瑞公司在其著名的治疗勃起障碍的药物上使用的中文商标是“万艾可”（其英文商标的音译），但市场上相关公众普遍都将“伟哥”作为其药物商标。
在本案中，虽然业界、消费者、媒体报道一直都将广东茶叶公司所生产的普洱茶熟饼称之为“广云贡饼”，但是没有证据证明广东茶叶公司在其普洱饼茶上实际标注“广云贡饼”，所以再审申请人一直强调广东茶叶公司自己未使用过“广云贡饼”商标，故不享有商标法三十一条规定的在先使用并具有一定影响的商标。
在之前的司法实践中，法院对于此类“被动使用商标”是否构成在先使用并具有一定影响的商标，有两种做法。一种做法是如果该商品提供者自己明确否认或拒绝该商标的，则不构成。如再审申请人在本案中提到的“伟哥”、“索爱”商标案件，均属于这种情况。另一种做法是如果商品提供者不反对或者接受他人将该商标用于其商品的，则可以认定构成，典型的案例如北京市高级人民法院审理的 “陆虎”商标争议案。
本案中最高人民法院认为：“某一标志能否成为商标，不在于商标权人对该标志是“主动使用”还是“被动使用”，关键是生产者与其产品之间以该标志为媒介的特定联系是否已经建立”。进而认定“尽管广东茶叶公司未在其普洱饼茶上实际标注“广云贡饼”，但是，基于该公司的商业经营活动，以及该公司与其普洱饼茶之间通过“广云贡饼”已实际建立起稳固“联系”的客观商业实践，可以认定“广云贡饼”属于广东茶叶公司已经使用并有一定影响的商标。”从最高人民法院的层面，对于上述被动商标使用的效力问题进行了更加明确的释明，对于类似案件今后的审理，有很好的指导和示范作用。
最高人民法院
行政裁定书
（2013）知行字第40号
再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：桂**。
委托代理人：汪涌，北京金诚同达律师事务所律师。
委托代理人：邓勇，北京金诚同达律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：广东茶叶进出口有限公司。住所地：**。
法定代表人：穆**，该公司董事长。
委托代理人：何金海，广东颐和律师事务所律师。
委托代理人：康考利，广东颐和律师事务所律师。
一审被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：何训班，该委员会主任。
委托代理人：李盛楠，该委员会审查员。
再审申请人桂**因与被申请人广东茶叶进出口有限公司（以下简称广东茶叶公司）、一审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院AA作出的（2013）高行终字第298号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
桂**向本院申请再审称：
（一）广东茶叶公司从未将“广云贡饼”作为商标或商品名称使用过，一、二审判决关于“广云贡饼”系广东茶叶公司在先使用的未注册商标的认定缺乏事实根据。1.“广云贡饼”一词最早出现于普洱茶爱好者邓时海于1995年12月出版的《普洱茶》一书，广东茶叶公司在此之前不可能使用该表述。2.广东茶叶公司在本案的商标异议阶段及后续诉讼阶段从未主张其将“广云贡饼”用作商标，也未提供证据证明其将“广云贡饼”用作商品名称。3.广东茶叶公司在其生产的商品上只使用过“金帆牌”和“中茶牌”两个商标，没有证据证明广东茶叶公司在被异议商标申请日之前对“广云贡饼”进行了商标法意义上的使用。
（二）一、二审判决适用法律错误。
1．一、二审判决违反法律规定采信证据。一、二审判决采信了由中国茶叶流通协会、广东省茶叶学会、广东省茶叶行业协会分别出具的《关于“广云贡饼”品牌经营使用权的证明》，以及由广东省茶叶学会、广东省茶叶行业协会联名向广东茶叶公司颁发的《金奖证书》。由于广东茶叶公司的法定代表人穆**同时担任中国茶叶流通协会的副会长、广东省茶叶学会的理事长以及广东省茶叶行业协会的会长，因此，该三家行业协会均与广东茶叶公司存在明显的利害关系，其提交的相应证据不应被法院采信。并且，三家行业协会分别出具的《关于“广云贡饼”品牌经营使用权的证明》，其行文内容却几乎一模一样，法院不应予以采信。
2.一、二审判决关于广东茶叶公司被动使用“广云贡饼”的认定于法无据，“商标被动使用”是不成熟的学术概念，不能作为本案裁判的依据。一方面，一审和二审法院援用“商标被动使用”印证了广东茶叶公司从未将“广云贡饼”作为商标使用的事实；另一方面，我国立法上并未规定“商标被动使用”这一概念，司法中亦不乏对商标被动使用行为持否定态度的判决实践，如“伟哥”案、“索爱”案。综上，桂**请求撤销一、二审判决，改判维持商标评审委员会作出的商评字（2012）第04362号关于第4594511号“廣雲貢餅GUANGYUNGONGBING”商标异议复审裁定（以下简称第04362号裁定）。
广东茶叶公司提交意见称：
（一）被异议商标为广东茶叶公司知名商品普洱饼茶的特有名称，桂**在茶叶商品上注册、使用被异议商标会造成消费者对商品来源产生误认，给广大消费者造成损失。1.广东茶叶公司成立于1952年，是具有60年茶叶进出口历史的专业外贸公司，主营普洱茶等茶叶内外销业务。自上世纪60年代起，广东茶叶公司运用独创的人工渥堆发酵工艺，融合云南和广东产大叶种普洱茶原料，生产出有别于传统云南口味而具有独特广东风味的普洱茶熟饼，业界和消费者称之为“广云贡饼”。其中，“广”指广东，“云”指云南，“贡”是消费者赞誉该普洱茶产品的品质优良堪比古代贡茶，“饼”是对该普洱茶产品外形的描述。2.包括茶叶行业协会、茶叶界知名专家学者、广大消费者在内的社会各界，一致认同“广云贡饼”系广东茶叶公司自上世纪60年代以来生产销售的普洱饼茶的特有名称，在大陆和港澳台均具有很高的知名度。
（二）根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定，知名商品的特有名称是受法律保护的一种合法权益，桂**申请注册被异议商标损害了广东茶叶公司的在先权利，违反了《中华人民共和国商标法》（2001年第二次修正）（以下简称商标法）第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
（三）桂**申请注册被异议商标系恶意抢注，违反了商标法第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。桂**在广东茶叶公司工作达三十二年之久，长期负责公司的茶叶生产技术和商标事务，明知社会各界将广东茶叶公司生产的普洱饼茶称为“广云贡饼”，亦明知广东茶叶公司尚未注册“广云贡饼”商标，其在离职前抢注“广云贡饼”商标，并在离职后迅速设立广州盈誉茶叶有限公司并销售所谓的“广云贡饼”茶叶，非法抢占了本属于广东茶叶公司的市场份额，严重损害了广东茶叶公司的利益。
（四）知名商品的特有名称本质为已经使用并有一定影响的商标。“广云贡饼”在商业实践中实际起到了区分商品来源和标识产品质量的作用，应当认定为广东茶叶公司享有的在先使用并有一定影响的未注册商标。
（五）桂**再审申请中关于本案证据采信、事实认定的有关主张不能成立。1.桂**关于广东茶叶公司在被异议商标申请日前未使用“广云贡饼”商标的主张与事实不符。邓时海1995年和2004年出版的著作《普洱茶》以及雷平阳2003年出版的著作《普洱茶记》，均记载了广东茶叶公司自上世纪60年代以来一直生产销售普洱茶“广云贡饼”的历史。《信息时报》、《羊城晚报》等报刊也刊载了广东茶叶公司生产、销售普洱茶“广云贡饼”的历史。2.广东茶叶公司的法定代表人在几个相关行业组织担任一定职务，可证明广东茶叶公司系茶叶行业内的著名企业，公司的资质、实力、声誉得到业内其他企业的认可。但是，相关行业组织并不受广东茶叶公司控制，其独立作出的证言是对其掌握的相关情况的客观陈述。并且，一、二审法院对本案有关事实的认定并非仅仅依据行业组织出具的证明，而是综合考虑了包括业界专家著作、报刊报道、经销商出具的证明等一系列证据。综上，桂**的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
本院认为，结合桂**的申请再审理由和广东茶叶公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、二审判决是否违反法律规定采信证据；被异议商标在指定使用的“茶、冰茶、茶饮料、茶叶代用品”商品上的注册是否违反了商标法第三十一条的规定。
（一）关于一、二审判决是否违反法律规定采信证据
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定：“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”第七十一条第（二）项规定：“与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言，不能单独作为定案依据。”本案中，桂**申请再审主张一、二审判决违反法律规定所采信的证据涉及由中国茶叶流通协会、广东省茶叶学会、广东省茶叶行业协会分别出具的《关于“广云贡饼”品牌经营使用权的证明》（以下简称“证明”），以及由广东省茶叶学会、广东省茶叶行业协会联名向广东茶叶公司颁发的《金奖证书》（以下简称“证书”）。本院认为，首先，中国茶叶流通协会、广东省茶叶学会、广东省茶叶行业协会作为行业协会组织，均具有独立的组织机构和章程规范，桂**仅以广东茶叶公司的法定代表人在该三协会中担任一定职务就主张该三协会与广东茶叶公司具有利害关系，其理据不足。其次，三协会出于行文便利而在“证明”中采取统一的行文方式符合情理，并不必然表明“证明”中的内容不真实。再次，从证据分类来看，“证书”属于书证，不属于证人证言的范畴。最后，“证明”与“证书”在本案中并非一、二审法院进行裁判的“单独定案依据”。一、二审法院对案件相关事实的认定，结合了广东省对外贸易经济合作厅出具的证明，《羊城晚报》、《信息时报》等媒体的相关报道，石昆牧所著《经典普洱名词释义》，邓时海所著《普洱茶》等多份证据，并非仅仅依据三协会出具的“证明”与“证书”。综上，一、二审判决采信“证明”与“证书”并无不当，桂**该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于被异议商标在指定使用的“茶、冰茶、茶饮料、茶叶代用品”商品上的注册是否违反了商标法第三十一条的规定
首先，关于“广云贡饼”是否属于广东茶叶公司已经使用并有一定影响的商标。本案的被异议商标由桂**于2005年4月11日向国家工商行政管理总局商标局提出注册申请。根据一、二审法院查明的事实，广东茶叶公司为证明其持续使用“广云贡饼”商标，在评审阶段和本案诉讼阶段提交了多份证据。其中，涉及广东茶叶公司于2005年4月11日之前使用“广云贡饼”的证据主要包括：1.云南科技出版社于2004年出版的邓时海著《普洱茶》，该书在介绍“后期广云贡饼圆茶”时指出：“标注茶厂为‘广东茶叶进出口公司’……广云贡饼改以纸张作为筒包的材料，第一茶筒顶面贴上一大张茶厂公司商标，白底红字，八‘中茶’的‘茶’字是绿色，标明‘中国广东茶叶进出口公司’及‘普洱饼茶’字样”。2.台湾五行图书出版有限公司于2005年10月出版的陈智同著《深邃的七子世界》，该书对上世纪50年代到90年代的广云贡饼进行了文字和图片的介绍，在图片的介绍中有“广东茶叶公司”字样。3.台湾壶中天地杂志社于1995年12月出版的邓时海著《普洱茶》，其中对“广云贡饼”的历史进行了介绍。4.百度百科网站关于“广云贡饼圆茶”的查询结果，网页显示：“从1952年始至1973年，云南省每年都必须向广东调拨千担普洱毛茶，供广东茶叶进出口公司制造广东饼普洱茶……在广东用云南茶叶所产的普洱茶，品茗者称之为广云贡饼……现存的广云贡饼产于60年代末或70年代初……标明中国广东茶叶进出口公司及普洱饼茶字样”。5.2008年10月28日《羊城晚报》上刊载的题为《“广云贡饼”将不再称普洱》的文章，其上记载：“在上个世纪60年代，广东茶叶进出口公司精选上等的晒青毛茶为原料，并利用自己独创的工艺压制成普洱茶饼出口到港、澳、台及东南亚，因这些茶饼以云南、广东等地原料为主，融入了广东茶叶进出口公司独创的配方和工艺技术，具有广式韵味，台湾和香港的茶人又称之为广云贡饼或广东贡饼，成为广东的名茶代表。”6.2006年11月22日《信息时报》上刊载的题为《广东茶企再举熟茶首创大旗》的文章，其上记载：“广东茶叶公司压制一万盒‘广云贡饼’作为2006中国（广州）国际茶业博览会的唯一纪念礼品茶……广东茶叶公司于2002年恢复了广东饼茶的生产，2005年又推出了金帆牌女儿红广云饼茶，受到消费者热捧。”7.广东省对外贸易经济合作厅于2012年3月26日出具的证明，主要内容为：广东茶叶公司从1952年成立之日起就生产经营各类茶叶，包括红茶、广云贡饼普洱茶等。8.中国食品土畜进出口商会茶业分会于2012年3月9日出具的证明，主要内容为：广东茶叶公司从上世纪50年代中期开展研发“人工加速普洱茶发酵技术”，并用此技术配以云南大叶种茶青等原料生产符合出口口味、风格独特的普洱饼茶……自面世以来，广东茶叶公司生产的普洱饼茶都被俗称为“广云贡饼”，提到“广云贡饼”都是特指广东茶叶公司生产的普洱饼茶。9.中国茶叶流通协会、广东省茶叶学会、广东省茶叶行业协会于2007年9月28日出具的《关于“广云贡饼”品牌经营使用权的证明》，主要内容为：“广云贡饼”是广东茶叶公司40多年前研制生产的普洱饼茶并一直经营的产品，1966年该公司采用云南、广东等地大叶种及其他茶，结合其独有的技术和秘密配方首创出品饼状普洱茶，俗称广东饼，广东和港澳台地区的消费者称为广云贡饼。该产品原主要出口港澳台及东南亚地区，出口量较大，深受消费者的欢迎，2005年以来开始在国内市场销售，颇受欢迎。“广云贡饼”在广大消费者和业内人士的印象中不仅是商标意义上的名牌，还包含其质量过硬和上佳的味道。在本案二审庭审中，桂**对上述证据的真实性均予以认可。本院认为，根据上述证据可以认定以下事实：1.自上世纪六十年代开始，广东茶叶公司以云南、广东等地大叶种茶青为原料，采用其独特的工艺技术生产饼状的普洱茶，颇受消费者青睐；2.广东茶叶公司在此种饼状的普洱茶产品上标注的商标为“中茶”或“金帆”；3.因茶饼以云南、广东等地原料为主，并融入了广东茶叶公司独创的工艺技术，具有广式韵味，广东茶叶公司生产的此种饼状普洱茶自面世以来，广大消费者和业内人士称之为“广云贡饼”；4.广东茶叶公司上世纪九十年代曾一度中断过此种普洱饼茶的生产，后于2002年恢复生产，广大消费者和业内人士仍以“广云贡饼”指称广东茶叶公司生产的此种普洱饼茶。桂**申请再审称，广东茶叶公司从未在其产品上使用过“广云贡饼”商标，一、二审判决关于“广云贡饼”系广东茶叶公司在先使用的未注册商标的认定缺乏根据。本院认为，根据商标法第八条的规定，尽管商标存在不同的外在表现形式，如文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合以及上述要素的组合等，但商标的功能均为“将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开”。基于标识产品来源这一功能，商标的本质实为产品与其生产者之间通过一定媒介（比如符号、声音、气味等）建立起来的一种联系。这种联系的建立、加深、巩固，需要生产者持续不断地将带有其商标的产品投放市场，包括进行广告宣传，以此达到让消费者一接触到该商标就能立刻条件反射般地联系到该生产者的目的。从商标权人的角度来看，商标法对注册商标提供的商标专用权的保护，以及对未注册商标提供的在先使用权益的保护，均是为了保护商标权人努力建立起来的此种联系不被他人所破坏或损害；从消费者的角度来看，则是为了保护消费者对市场中存在的此种联系的信赖。本案中，广东茶叶公司上世纪六十年代向市场推出普洱饼茶时，实际使用在该产品上的商标为“中茶”，但基于该产品的原料、工艺、形状、品质等自身特质，消费者口口相传、约定俗成将其称之为“广云贡饼”。上世纪九十年代广东茶叶公司曾一度中断过普洱饼茶的生产，直至2002年恢复生产，这段时期由于市面上仍有广东茶叶公司之前生产的普洱茶饼在流通，加之停产时间不长，故在广东茶叶公司与其生产的普洱饼茶之间通过“广云贡饼”所建立起来的“联系”并未中断和减弱。在当下的茶叶市场中，一提到“广云贡饼”，消费者和业内人士都知道是特指广东茶叶公司生产的普洱饼茶。广东茶叶公司通过多年的商业经营活动，客观上以“广云贡饼”这一符号为媒介，在该公司与其生产的普洱饼茶之间建立起了稳固的“联系”。因此，尽管广东茶叶公司未在其普洱饼茶上实际标注“广云贡饼”，但是，基于该公司的商业经营活动，以及该公司与其普洱饼茶之间通过“广云贡饼”已实际建立起稳固“联系”的客观商业实践，可以认定“广云贡饼”属于广东茶叶公司已经使用并有一定影响的商标。
其次，关于桂**是否存在以不正当手段抢先注册的行为。一、二审法院查明以下事实：
1.桂**曾在广东茶叶公司及其下属单位工作三十余年；2.2005年7月11日桂**离开广东茶叶金帆发展有限公司之前担任该公司副总经理；3.离任后，桂**担任广州盈誉茶叶有限公司经理，广州盈誉茶叶有限公司自2006年开始销售广云贡饼茶叶；4.桂**在向商标评审委员会提起异议复审申请时，以及在本案一审庭审中均主张，被异议商标中的“广”源于广东或广州，用于标识商品来源，“云”字源于“白云山”，“贡饼”是指女儿出嫁时的一种喜饼。综合考察上述事实，本院认为，第一，桂**作为在广东茶叶公司及其下属单位工作三十余年的老员工，理应知晓广东茶叶公司及其产品的历史，知晓广东茶叶公司生产的普洱茶饼在市场中被称为“广云贡饼”；第二，广东茶叶公司于2005年推出金帆牌女儿红广云贡饼茶时，桂**任该公司下属广东茶叶金帆发展有限公司的副总经理，不可能不知道该情况；第三，桂**离职前于2005年4月11日申请注册被异议商标，指定使用的商品类别包括“茶、冰茶、茶饮料、茶叶代用品”，其后，由其担任经理的广州盈誉茶叶有限公司自2006年开始销售“广云贡饼”茶叶，这些事实均与桂**对其申请注册“广云贡饼”的解释即“女儿出嫁时的一种喜饼”相冲突。综上，本院认为，桂**在“茶、冰茶、茶饮料、茶叶代用品”商品上申请注册被异议商标构成以不正当手段抢先注册的行为。
桂**申请再审另称，一、二审判决关于广东茶叶公司被动使用“广云贡饼”的认定于法无据，我国立法上并未规定“商标被动使用”这一概念，司法中亦不乏对商标被动使用行为持否定态度的判决实践。对此，本院认为，根据商标法第八条关于“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”的规定，以及前述分析，某一标志能否成为商标，不在于商标权人对该标志是“主动使用”还是“被动使用”，关键是生产者与其产品之间以该标志为媒介的特定联系是否已经建立。并且，由于商标权益为私权，基于私法自治、私权处分的原则，商标权人当然也享有放弃该权益的自由。桂**申请再审所提到的司法持否定态度的另案，或是因为生产者与其产品之间以涉诉标志为媒介的特定联系尚未建立，或是因为商标权人曾明确表示对有关特定联系的建立不能接受，均与本案情况不同。因此，桂**该项申请再审理由不能成立。
此外，广东茶叶公司在答辩意见中主张，桂**申请注册被异议商标损害了广东茶叶公司对“广云贡饼”所享有的基于知名商品特有名称的权益，违反了商标法第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。本院认为，根据上述查明的事实，可以认定“广云贡饼”为广东茶叶公司的知名商品的特有名称。在本案中，“广云贡饼”正是以知名商品特有名称的外在形式，在广东茶叶公司与其普洱茶饼之间建立起构成商标本质的“联系”。但是，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十七条规定：“要正确理解和适用商标法第三十一条关于‘申请商标注册不得损害他人现有的在先权利’的概括性规定。人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。”由于本案已认定“广云贡饼”为广东茶叶公司在先使用并有一定影响的商标，故无需适用商标法第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的概括性规定。
综上，被异议商标在指定使用的“茶、冰茶、茶饮料、茶叶代用品”商品上的注册违反了商标法第三十一条的规定。
综上所述，桂**的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十二条规定的再审条件。依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：
驳回桂**的再审申请。
审 判 长 王 闯
代理审判员 朱 理
代理审判员 何 鹏
二〇一四年八月十九日
书 记 员 刘海珠