合肥知识产权律师网
作者 | 邹一葵 武汉大学法学院
来源 | 智合东方
网络小游戏虽小，却是典型的可能包含文字、声音、图片、软件等多种信息类型的多媒体作品，所涉及的著作权问题也比较复杂。随着目前社会大环境对于知识产权保护的不断加强，一些提供小游戏的网站也开始遭遇各类著作权诉讼，其中比较典型的一类就是美术作品著作权人起诉游戏网站提供以未经权利人许可的美术作品为素材制作的游戏侵犯了其所享有的信息网络传播权。
2013年7月，广东原创动力文化传播有限公司向北京市海淀区人民法院提起诉讼，诉称，被告北京奇客创想信息技术有限公司未经其许可擅自通过其所有并经营的域名为7k7k.com的客户端软件7k7k游戏盒传播了以“喜羊羊与灰太狼”系列美术作品为游戏元素的游戏“喜羊羊开心闯龙年”，请求法院判令被告赔偿原告的经济损失三万元。同年11月，广东奥飞动漫股份有限公司将上海二三四五网络科技股份有限公司起诉到上海市浦东新区人民法院。奥飞公司是影视作品《铠甲勇士》及其人物形象“炎龙侠”和“风鹰侠”美术作品的著作权人，二三四五公司通过其所有并运营的2345网址导航向公众免费提供了以“炎龙侠”形象为元素的“铠甲勇士——炎龙射僵尸2”小游戏和以“炎龙侠”、“风鹰侠”形象为元素的“铠甲勇士激斗传炎龙登场”小游戏。原告奥飞公司认为被告二三四五公司未经其许可并支付报酬向公众提供以其享有著作权的作品为元素的游戏的行为侵害了原告享有的信息网络传播权，要求被告停止侵权行为并赔偿原告经济损失两万元。
这两个因网络上以他人享有著作权的美术作品为素材创作的游戏引发的纠纷案情非常相似：原告均为涉案游戏中所使用的美术作品的著作权人；被告均为网络服务提供者，均通过其经营的网站或客户端软件提供了涉案游戏（或涉案游戏的链接）；被告的网站或客户端软件中均对涉案游戏进行了推荐并使用了游戏截图作为小游戏图标；两被告在收到原告的律师函和法院传票之后都删除了游戏或断开了链接。但这两起案件的判决结果却大相径庭。在喜羊羊案中，两审法院北京市海淀区人民法院和北京市第一中级人民法院均认为作为游戏网站经营者的被告侵犯了原告的信息网络传播权，判决原告赔偿被告经济损失及合理支出2500元。而在铠甲勇士案中，上海浦东新区人民法院认为被告不构成侵权，驳回了原告的诉讼请求。
两案判决产生差异的根本原因在于被告的身份以及法院对其提供游戏行为的性质认定不同。被告虽然都是提供涉案游戏网站或客户端软件的所有人和经营者（网络服务提供者），不同的是喜羊羊案中的被告通过客户端软件直接提供了涉案游戏，而铠甲勇士案中，被告作为网址导航网站的经营者提供的是一种浅层链接服务，点击被告网站上涉案游戏介绍页面中的“开始游戏”后网页会跳转到真正提供游戏的第三方网站以运行游戏。
喜羊羊案中，法院认为被告虽然主张其仅为供网友上传游戏的网络服务平台，但并未提供相应证据证明其提供服务的性质及涉案游戏的上传者信息。并且根据其网站上载明的上传游戏方式及其在庭审中的陈述，被告对上传至其网站上的游戏需要进行事先的著作权审查，以决定是否在网络上发布。在这种情况下，法院认为被告直接提供了涉案游戏，构成《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称信息网络传播权司法解释）第三条所称的通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品的行为，侵犯了原告的信息网络传播权。
而在铠甲勇士案中，法院认为被告从事的是提供游戏链接的行为，属于《信息网络传播权保护条例》第二十一条所称的为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务者获得的作品，根据技术安排自动向服务对象提供的行为，在满足二十一条规定的三项条件的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任。被告作为涉案游戏使用行为的帮助者，对非他能控制或能注意到的游戏中使用的角色是否侵害他人美术作品的著作权不构成明知或应知，应适用“通知—删除”规则。而原告事先未向被告发出要求断开的链接的通知，被告在庭审中已经断开了两个游戏的链接，因此法院认为被告在主观上不存在过错，不构成帮助侵权行为。
从判决结果上看，法院对这两起案件中被告行为的认定都是恰当的。但在两案判决书中的判决理由中，对于这种以未经著作权人授权的已有作品为素材创作的游戏中所涉及的著作权问题的分析还存在一些需要厘清的地方。
■ 1、个人以他人享有著作权作品为素材创作游戏的行为构成合理使用
游戏开发者以他人享有著作权的作品作为素材进行游戏创作，这一创作过程不可避免地会涉及到对他人享有著作权作品的复制甚至部分的改动，但这样的复制和改动行为并不一定会侵犯素材著作权人的复制权、改编权或者保护作品完整权。如果游戏开发者出于个人兴趣爱好和对原作品的欣赏将原作品作为游戏元素在游戏开发中进行使用，这种行为可以构成《著作权法》第二十二条第一款第一项所称的“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”的合理使用行为。
铠甲勇士案的审理法院在其判决中指出“涉案两游戏开发者使用‘炎龙侠’、‘风鹰侠’人物形象进行创作，在未获得原告授权的情况下，涉案两游戏构成对原告美术作品著作权的侵害”，这个论断值得推敲。著作权侵权的主体只能是人而不可能是某个智力成果或者物（作品或作品载体），准确的说是人的某个行为侵犯了他人的著作权而不是某个作品（或作品载体）侵犯了他人的著作权。虽然在实践中人们常常将侵犯他人著作权的行为所产生的作品或作品载体称为“侵权作品”（盗版），但如果在分析是否构成侵犯他人著作权时采用这种表述往往会产生令人困惑的结果。因为对使用某个具体作品的行为方式是多种多样的，未经作者允许未支付报酬的使用行为有的构成侵权，有的可能构成合理使用或者法定许可。以他人享有著作权的作品为素材创作的游戏，个人创作行为属于合理使用，但上传这个游戏的行为就构成侵权，那么这样一个游戏作品究竟是侵权还是不侵权呢？恐怕没有人能说得清楚。
■ 2、上传游戏的行为侵犯游戏素材著作权人的信息网络传播权
游戏开发者将游戏上传到互联网的行为侵犯了游戏中素材的著作权人的信息网络传播权。无论在游戏中使用的素材是原封不动地对素材著作权人的作品进行了复制还是在素材作品上进行了修改，上传游戏的行为必然将作为游戏素材的作品也进行了上传。这样的上传行为侵犯了素材著作权人享有的以有线或者无线方式向公众提供作品，使得公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利，即信息网络传播权。如果上传游戏的并非游戏开发者或游戏开发者授权的人，那么该未经游戏开发者许可上传游戏作品的行为既侵犯了游戏作品著作权人的信息网络传播权，也侵害了游戏素材的著作权人的信息网络传播权。
提供上传游戏的网络服务平台的网络服务提供者如果明知或应知游戏开发者或其他网络用户的上传行为侵犯了他人的信息网络传播权，网络服务提供者的提供链接或者提供信息存储空间的行为实际上帮助了游戏开发者或其他网络用户侵犯他人信息网络传播权的上传行为，网络服务提供者应当承担共同侵权责任。
■ 3、网络服务提供者对上传的游戏进行事先审查的行为构成直接侵权，网络服务提供者是否具有过错对于是否构成侵权没有影响
喜羊羊案的一二审法院在其认定被告构成侵犯信息网络传播权的分析中还提到被告对涉案游戏进行了分类、推荐，且涉案游戏中使用的美术作品是知名国产动画片中的卡通形象，被告应有更高的注意义务，因此被告提供涉案游戏的行为主观过错明显，但实际上，对网络服务提供者的注意义务或者主观过错的分析仅在判断网络服务提供者是否构成帮助侵权，是否可以适用《信息网络传播权保护条例》第二十二条的规定进行免责的情况下需要考虑。而本案中，由于被告对涉案游戏进行了事先审查，被告实际上是与涉案游戏的上传者共同直接提供了涉案游戏。被告实施的已经不仅仅是提供信息存储空间的帮助行为，而是直接侵犯原告信息网络传播权的上传行为。在本案中并没有“通知—删除”规则适用的余地。在此认定被告构成侵权并不需要考虑原告的主观过错。
■ 4、运行游戏的行为不侵犯游戏素材著作权人所享有的权利
运行游戏的过程中呈现在玩家面前的素材只是游戏自动调取其所含的数据的必然结果，在这里游戏的使用者（玩家）并没有对游戏中的素材实施任何本应受著作权人控制的行为。因此，运行游戏程序的行为不构成对游戏中素材的著作权人著作权的侵犯。个人未经游戏作品权利人许可，为了自我娱乐运行游戏，如果该游戏作品已经公之于众，按照我国现行的著作权法，该运行游戏的行为可以构成“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”的合理使用行为。如果该游戏作品尚未发表而运行了游戏或者是以获得经济利益为目的而运行游戏，则构成侵犯游戏作品权利人的著作权。
■ 5、提供游戏链接的网络服务提供者在其网站上使用小游戏图标的行为构成合理使用
对于被告在其网站使用含有原告美术作品相应内容的游戏截图作为小游戏图标的行为，喜羊羊案的审理法院认为该行为表明被告提供涉案游戏的行为主观过错明显，而铠甲勇士案中将使用小游戏图标作为独立于涉案游戏链接提供行为的行为单独进行评价，认为被告的这种使用行为不会与原告美术作品的使用价值和意义相冲突，不会影响原告使用美术作品获得的市场利益，故构成合理使用。法律依据是信息网络传播权司法解释第五条。但第五条规制的是网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的行为，就本案来看，被告将小游戏图标置于其网站的行为虽然提供了缩略图，但并无法实质替代直接提供该游戏的第三方网站对涉案美术作品的提供行为，适用该条文有些牵强。如果被告的网站的网页设计因具有独创性而可以构成作品，可以考虑对被告在网站上使用小游戏的图标的行为适用《著作权法》第二十二条第一款第二项，认定其构成该项所称的“为介绍某一作品而在作品中适当引用他人已经发表的作品”的合理使用行为。