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文 / 董晓萌 中国国际贸易促进委员会专利商标事务所
《商标法》第十条一款八项的适用一致是理论和实务界争论的一个焦点问题。笔者就从该条款的要素着手，分析该条款的法律规定存在的一些问题。
一、《商标法》第十条第一款第（八）项包含要素
《商标法》第十条第一款第（八）项规定，“有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的”的标志不得作为商标使用。
2010年4月20日，最高人民法院出台《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第3条规定，“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。”
由以上法律性文件可以明确 《商标法》第十条第一款第（八）项的以下要素：
（一）商标有“不良影响”：“不良影响”包括“社会主义道德风尚或其他不良影响”， 司法意见中细化为“对我国政治、经济、文化、宗教、民族的消极、负面影响”
（二）保护对象为“社会公共利益和公共秩序”，排除对“特定民事权益”的保护；
（三）后果为“不能作为商标使用”
二、《商标法》第十条第一款第（八）项存在的问题
以上由《商标法》和最高院司法意见得出的《商标法》第十条第一款第（八）项的三个要素在适用上存在着一些问题，分析如下：
（一）《商标法》第十条第一款第（八）项之商标有“不良影响”要素：
根据司法意见，该不良影响包括“对我国政治、经济、文化、宗教、民族的消极、负面影响”。该条解释实际上将现实社会的所有方面都规定在其中了。试问，现实社会中有哪项内容不在“政治、经济、文化、宗教、民族”范围之内？对商标的保护可以全部归纳到“经济”等范畴，对著作权的保护可以全部归纳到“经济、文化”等范畴……虽然司法意见试图对《商标法》第十条第一款第（八）项的“不良影响”做出具体的解释，实际上，该解释是将“不良影响”扩大到了社会生活的任何一个角落，使《商标法》第十条第一款第（八）项成为无所不包的条款。
“无所不包”导致的后果是“不良影响”要素没有清晰的边界，在适用上具有不确定性，因此，从严格意义上说，“不良影响”并不能成为一个能够被适用的“法律意义”上的要件。
（二）《商标法》第十条第一款第（八）项之保护对象为“社会公共利益和公共秩序”：
《商标法》第十条第一款第（八）项规定保护对象是“社会公共利益和公共秩序”，排除对“特定民事权益”的保护。可是，什么属于“社会公共利益和公共秩序”？什么属于“特定民事权益”？对于某一权益，根据什么标准能够确认其是属于“社会公共利益和公共秩序”，还是属于“特定民事权益”？是不是使用规模相当大以至于该商标成为公共生活的一部分时，就可以称的上属于“社会公共利益和公共秩序”？法律对此均并无明确的规定。
严格来说，“社会公共利益和公共秩序”因为其缺乏明确的定义，没有清晰的适用条件，也不能成为一个能够被适用的“法律意义”上的要件。
（三）《商标法》第十条第一款第（八）项之后果为“不能作为商标使用”：
问题一：该条仅规定不得作为商标使用，那么是否意味着可以作为商标注册？如果仅限定《商标法》第十条第一款第（八）项的后果为“不能使用”，是否意味着该条款不能作为“商标不能作为注册”的理由？可见，《商标法》第十条第一款第（八）项的“商标不能注册”的后果存在明显的问题。
问题二：《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“不能作为商标使用”是否指任何主体不得将该标志作为商标使用? 根据《商标法》第十条第一款第（八）项本身的规定, 无法得出该问题的结论。由于《商标法》第十条第一款第（八）项从属于《商标法》第十条第一款，法律后果应该和《商标法》第十条第一款其他项保持一致，由其他项的规定是否能得出该问题的结论呢？回答仍然是否定的，理由为：《商标法》第十条第一款第（五）项包含“同‘红十字’的名称、标志相同或者近似的”标志不得作为商标使用，是指除了“红十字”组织以外的主体不得将“红十字”作为商标使用；《商标法》第十条第一款第（六）项规定“带有民族歧视性的” 标志不得作为商标使用，指所有主体均不得将这样的标志作为商标使用。可见，《商标法》第十条第一款第（八）项并不明确是否指任何主体不得将标志作为商标使用，《商标法》第十条第一款其他项的规定那样，要根据具体的案情来决定其限定使用标志的主体。
问题三：《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“不能作为商标使用”是否针对标志本身不得作为商标使用？由于对《商标法》第十条第一款第（八）项的要素“社会公共利益和公共秩序”、 “不良影响”缺乏法律上的限定，因此，就《商标法》第十条第一款第（八）项规定本身，无法得出该项是否针对标志本身不得作为商标使用的结论。由《商标法》第十条第一款其他项的规定得出的答案是为，《商标法》第十条第一款第（八）项不仅仅针对标志本身不得作为商标使用，理由是: 《商标法》第十条第一款第（五）项包含“同‘红十字’的名称、标志相同或者近似的”标志不得作为商标使用，针对的不是“红十字”三个字本身有不良影响,而是这三个字不能由红十字以外的主体作为商标使用，以防引起消费者的误认；又如，根据《商标审查及审理标准》，“公众熟知的书籍的名称，指定使用在书籍商品”的，属于《商标法》第十条第一款第（八）项的商标禁止使用范畴，这里的“不准予使用”针对的不是该书籍名称本身，而是该书籍名称由其他主体使用在书籍商品上从而导致消费者误认的情形。
三、结语
《商标法》第十条第一款第（八）项的规定在适用上具有诸多的不确定性，其中的“不良影响”、“社会公共利益”等措辞均难构成法律意义上的“规定”，对于《商标法》第十条第一款第（八）项的适用，只能通过《商标法》第十条第一款的其他项大致推导其适用要件，立法上的缺陷使得行政和司法机关在应用《商标法》第十条第一款第（八）项进行案件审理时，经常会面临法律条文难以适用的尴尬情形。
《商标法》第十条第一款第（八）项的规定不具备法律的可操作性和可预测性：一方面，因其限定于“公共利益”，其适用范围应该尽可能的小；另一方面，因为“公共利益”、“社会政治、经济、文化”范围无法界定，任何一个商标只要进入公共市场，似乎都可以理解为具有“公共利益”性质，使得该项的适用范围大到没有边际。很多其他法条无法解决的问题经常搬出《商标法》第十条第一款第（八）项来“救场”，如：大量注册模仿他人的商标；申请会误导公众的球队名称；商标和申请人名义不符和最近的“微信案”等。但《商标法》第十条第一款第（八）项一用，又会引起争论不断。对《商标法》第十条第一款第（八）项的适用，让我们期待司法和实务界有更多的理性解读出现。
来源：IPRdaily