合肥知识产权律师网
来源：知产力
作者：商建刚 北京大成（上海）律师事务所高级合伙人
【缘起】
河南省新乡市有这样一起案例，崔某在某网站发现一篇诽谤自己的文章，其在起诉文章发出者之后发现许多网站已对文章进行了转载，在通知网站删除无果的情况下，崔某将为转载网站提供域名注册服务的服务商告上了法庭。崔某这招“隔山打牛”让人有些摸不着头脑，而法院的判决更是让人大跌眼镜——域名注册服务商承担间接侵权责任。
那么问题来了，域名注册服务商在互联网环境下到底承担何种角色？网站存在侵权内容，域名注册服务商是否应当承担责任？这一切还要从《侵权责任法》第三十六条说起。
【正文】
《侵权责任法》第三十六条规定：
网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
依据该条规定，上述案件中法院认为，1、域名注册服务商提供的服务与网络有关，故其属于网络服务提供者；2、原告是被侵权人；3、被侵权人通知了网络服务提供者；4、网络服务提供者没有在接到通知后删除，因此承担侵权责任。该推理看上去似乎顺理成章，然而其中却忽略了两个重要的问题：第一，域名注册服务商是否属于网络服务提供者；第二，如果属于网络服务提供者，则其是否是《侵权责任法》第三十六条规定的具有“通知—移除”义务的网络服务提供者，或者说以域名注册服务商与侵权行为之间的联系，其是否应当对侵权行为负责。
对此，笔者进行以下探讨：
一、域名注册服务商主要提供域名解析服务
讨论域名注册服务商是否属于网络服务提供者首先应当明确其提供的是怎样一种服务。
要开设一个网站首先需要做两件事，其一是建立网站，网站的建立涉及网站的设计，购买虚拟主机或托管、租用服务器等，这里不涉及域名注册服务商提供的服务；其二即注册域名，注册域名的目的在于使得他人通过域名对目标网站进行访问，这里域名注册服务商主要提供域名注册和域名解析的服务。域名注册较为简单，根据《中国互联网络域名管理办法》，域名注册服务商为申请人完成域名在国内顶级域名数据库中的注册、直接或间接完成域名在国外顶级域名数据库中的注册，域名注册只要满足法律要求，且不与在先域名相同即可。域名解析则是实现用户通过域名对网站进行访问的关键。
建立好的网站位于其租用的服务器上，而互联网上的服务器是通过IP地址进行定位的，通过该IP地址，用户可以找到服务器上的网站，然而，IP地址以数字表示，难于记忆（如192.168.12.12），因此采用域名进行代替。鉴于域名并非IP地址，因此只通过域名并不能找到该服务器，这里就需要将域名匹配到IP地址，这一寻址过程即域名的解析。（如下图）可见，就域名解析的过程来看，域名注册服务商所提供的是一种匹配和寻址服务。
二、域名注册服务商并非《侵权责任法》下的网络服务提供者
前文已述，域名注册服务商提供的主要是域名解析的服务，虽然域名解析的确与网络相关，然而这并不代表提供该服务的域名注册服务商属于《侵权责任法》下所指的“网络服务提供者”。对于“网络服务提供者”，我国法律并没有明确的界定，但是在规制著作权侵权的《信息网络传播权保护条例》（以下简称“《条例》”）中，网络服务提供者根据提供服务类型及承担责任的不同，被分为了四类：1、信息接入与传输服务提供者（《条例》第二十条）；2、信息短暂存储服务提供者（《条例》第二十一条）；3、信息存储空间提供者（《条例》第二十二条）；4、信息搜索与链接服务提供者（《条例》第二十三条）。
那么域名注册服务商属于哪一类呢？首先，第2、3、4类可予以排除，第一，域名注册服务商并未提供信息存储服务和搜索定位服务；第二，这类的存储服务和搜索服务所针对的都是“侵权作品”，即对侵权作品的存储和对侵权作品的搜索定位，而域名注册服务商在提供服务时对于侵权作品并无任何接触，更不存在对于侵权作品的存储或定位。其次，对于“信息接入”服务，此处且不论该“信息接入”针对的也是侵权作品的接入，而域名注册服务商提供的服务与侵权作品无关，实际上其提供的服务本身也并非是一种“接入”服务，前面已经提到，虽然从用户键入域名到显示相应网站的过程是一种寻址过程，但是这一过程并非由域名注册服务商提供，是互联网的技术性质使然，而域名注册服务商在这中间的作用仅仅是将域名与IP地址进行匹配。因此，域名注册服务商并非《条例》中所列举的四类网络服务提供者中的任何一类。
然而《条例》所针对的是著作权法下的信息网络传播权，本案中涉及到的却是人身权，因此对于适用问题需要论证。笔者认为，这里可以进行类推适用，首先，此处不存在禁止类推适用的规定或排斥性规定；其次，类推适用的前提是法律存在漏洞，而《侵权责任法》虽然规定了网络服务提供者的责任，但并未规定何为网络服务提供者，故存在缺漏；最后，类推适用要求系争案件与法定案型具有“类似性”，这里《条例》是针对著作权的民事侵权，而本案是人身权的侵权，虽然被侵权的权利属性不同，然而网络服务提供者在网络环境下的侵权均表现为“传播行为”，即网络服务提供者之所以构成侵权，均是因为其对侵权内容进行了传播，因此基于侵权行为模式以及侵权行为与侵权结果之间关系的相同，此处应可采取类推适用。也就是说，域名注册服务商并不属于《侵权责任法》下的网络服务提供者。
三、网站内容侵权的情况下域名注册服务商不应承担责任
前面已经提到，域名注册服务商所提供的主要是域名解析的服务，因此其并不属于《侵权责任法》下的“网络服务提供者”，故不能依据该法认定其构成侵权。除此之外，笔者认为，即使域名注册服务商从某种程度上说具有提供网络服务的性质，从侵权责任承担的角度看，网站内容侵权的情况下，域名注册服务商也不应承担责任。
回归到《侵权责任法》的规定，首先，第三十六条第一款是针对网络用户、网络服务提供者直接侵权的情形，例如在论坛、平台上发表诽谤他人言论的网络用户，刊登诽谤他人言论的网站等；第二款则是针对第一款的第一种情形，即网络用户直接侵权的情形，在这种情况下，被侵权人可以通知网络服务提供者删除、屏蔽、断开链接等，紧接着第三款是针对收到通知的网络服务提供者，若其不采取删除等措施，对损害扩大部分承担责任。这里没有提到“谁”是具有删除等义务的网络服务提供者，单从字面来看，网络服务提供者可作多种解释，任何网络服务提供者均可看作是具有该等删除义务的主体；而结合法条整体来看，这里的网络服务提供者应当是指与侵权作品和实施侵权行为的网络用户有直接关系的网络服务提供者，该等网络服务提供者必须能够对侵权内容实施删除、屏蔽、断开链接等措施。
上述案件中，法院认定“如果涉案网站没有进行域名注册，则该七个网站无法正常建立，如果没有被告提供域名解析服务，则该七个网站无法正常打开，故……有能力采取中止服务、停止域名解析等必要措施……”。这里法院忽略了一个重要的问题：有能力对侵权内容采取措施的是登载侵权内容的网站，而域名服务提供商采取措施所针对的并非侵权内容，而是网站本身，即域名注册服务商所能够实施的“断开链接”是使整个网站无法打开，包括非侵权作品，并非单独针对侵权作品。诚然，域名服务提供商的确有能力采取措施使得网站无法打开，进而使侵权内容无法打开，但是该等措施是间接的，并非直接针对侵权内容，如果按照这个思路，以谁有能力采取中止措施谁就是具有“通知-移除”义务的网络服务提供者，那么电信服务商是不是也应当承担责任呢？因为如果互联网断开了，不必到达解析这一步，任何内容都无法传播，侵权内容当然也不能被传播，那不是更为彻底？很显然，这是不合理的，侵权责任的承担并非是谁有能力谁就有责任，该责任承担的关键在于侵权结果和系争行为之间的关系。本案的情况就好比是一个人买了一把菜刀去伤人，受伤的人却告要卖菜刀的人伤了他，因为如果没有卖菜刀的行为，受伤者也不会受伤。刑法上认定犯罪需要判断危害行为和危害结果之间的因果关系，所谓举重以明轻，侵权责任法在认定侵权责任时更不应忽视行为和结果之间的关系。
因此，域名注册服务商即便提供了与网络有关的服务，其也不属于《侵权责任法》下具有“通知—移除”义务的网络服务提供者，并且以其提供服务的内容与侵权结果之间的关系来看，若认定域名注册服务商承担责任则可能产生不公平的结果。此例一开，域名注册服务商的责任将会大大加重，类似侵权再发生时，被侵权人恐怕不会再向网站一一要求删除，而是转而起诉域名注册服务商，这样下去一旦网站中存在侵权内容，则整个网站就无法访问了，将导致那些不侵权的内容也无法访问。经笔者检索，尚未发现有类似判决的案例，笔者希望这仅是一例个案，同时也期待有关立法、司法机关能够对《侵权责任法》第三十六条规定的适用作出解释和完善。