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作者 | 秋菊
来源 | 智合东方
一、“NB大猜想”
2015年4月24日，广州市中级人民法院作出一审判决，美国New Balance公司在中国的关联公司–新百伦贸易（中国）有限公司因使用他人已注册商标“新百伦”，构成对他人商标专用权的侵犯，需赔偿对方9800万元。
消息一出，顿时成为IP界关注热点。赔偿金额无疑最博眼球，“9800万”令许多人（包括笔者在内）忍不住泛起嘀咕：这天价到底是怎么算出来的，1.96亿为什么要除以2？由于现在判决书还没有向公众释出，我们只能通过猜想来揣测这笔“天价赔偿款”的由来。
在猜想之前，本文先尝试着提出一个看法：侵权责任的机能是填补损失，权利人不能因为被侵权而获利。因此，赔偿要与侵权行为所导致的损失相当。《商标法》第63条，提供了四种责任承担方式，无论采取哪种方式，它们的效果应当一致，那就是填补损失。换句话来说，赔偿应使权利人回归到被侵权以前的状况，理想状态下，权利人不应因此变得更富有，也不应因此变得更贫穷（为惩戒和威慑的惩罚性赔偿在此不讨论）。
回归到本案，正常情况下，自然人周某不应因本案的判决获得大笔意外之财，9800万一定是与损失相当。
本着对上述看法的确信，笔者开始了猜想。
二、“50%有什么含义？”
数字既可以是数据，也可以是信息。“数据”指的是所搜集的原始事实与数字。“信息”指的是加入了某种意义的数据。1.96与0.98在判决书释出之前只是两个看似有关系的数据，前者是后者的两倍，法院将1.96亿利润的50%算作赔偿，让我们尝试着猜想一下，这个50%在法律上可能具有怎样的意义。
（一）1.96亿利润中有50%因权利人标记的吸引力而获取
美国法院在判定哪部分利润来自对侵权标记的使用时，采取过下面一些方法：（1）“增长率法”，将使用非侵权标记能够获得的收益增长率与实际增长率对比，计算因侵权而多增加的收益，扣除掉相关成本；（2）“单位利润法”，将侵权产品的单位利润减去侵权人使用自有品牌所能实现的单位利润或者行业平均利润，乘以侵权销量；（3）“对比法”，将侵权人在侵权之前或侵权结束之后的销量与侵权期间的销售额进行对比。【1】
使用上述方法的前提是，已知NB确切的经营信息，包括销售额、利润等，但NB是非上市公司，所以本文暂时无法获得这家公司的确切数据。目前本文只能根据搜集到的信息，作粗浅的定性分析（在第三部分详述）。
（二）原告因侵权行为损失了9800万利润
等等，本案并没有采用“原告实际损失计算方法”，这观点是怎么回事？
首先必须申明，这只是个设想。按照本文最早提出来的看法：权利人不应因侵权获利，无论采取哪种计算方式，所实现的都应该是填补损失的最终效果。那么假设，在采取《商标法》第63条第一种计算方式的情况下，原告能够提供足够的证据，证据所显示的原告实际损失也应当与9800万没有十分大的差距。
类似地，原告有可能损失了销售量，也有可能在单位利润上受到了损失。笔者未能获得原告的经营信息，对运动鞋行业也没有过深入研究。如果简单地，按照9800万利润计算，假设卖一双鞋的单位利润为100元，那么原告在被告侵权期间应当损失了98万双运动鞋的销售量。这一数据是否合理，需要分析原告本身的销售规模以及发展潜力。
三、一些粗浅的定性分析
（一）2008年-2011年“新百伦”的使用对销量起到了怎样的刺激？
NB于2007 年在上海注册成立了新百伦贸易(中国)有限公司，全资收购了世跑公司的股份，改由 New Balance 位于香港的亚太总部直接管理。而周某于2008年1月获准注册“新百伦”商标，同时设立了企业，生产以“百伦”、“新百伦”为商标的男鞋产品，并在大型商场设有销售专柜。
由于不知道确切事实，本文猜想NB从2007年开始，在中国大陆的销售中开始使用“新百伦”标识产品。【2】
从图表【3】上来看，至少从2008年至2011年，NB在中国的销量没有发生显著的变化。在中国的其他运动鞋品牌，如安踏、李宁、361度、耐克等在三年间销量或多或少发生了变化，此外，运动鞋行业总的销量呈上升趋势。
（二）2011年-2014年NB除了使用“新百伦”外还做了什么？
必须承认，本文第三部分没有搭建严谨的分析框架，（一）与（二）的时间期间不同，分析变量也不同，但正如第三部分的标题所述，这仅仅是一些粗浅的定性分析，或许对赔偿额的确定有些许启示。
以下都是NB为开拓中国市场所进行的投入，本文搜集这些是为了初步了解，在1.96亿利润的背后，除使用“新百伦”品牌外NB还做过些什么。
●1、调整产品战略迎合市场需要
2011年NB砍掉2／3在售产品，确立了在中国发展的“3+1”产品战略：慢跑鞋系列、复古休闲慢跑系列、英美产系列以及童鞋，并将所有的市场营销和门店资源全部集中到这3条产品线上进行推广。【4】
其中，NB主打的复古慢跑系列赶上了中国的跑步风潮。在百度指数中搜“慢跑”，每天的搜索人数从2011年的最高值496，到了2014年的最高值为1330，将近前者的3倍。【5】
图表【6】
●2、整合销售渠道
2011年之前，NB经销体系规模小且分散，很多经销商只有一两家店。
NB改革后中国的城市分成了22个城市集群和28个重点城市，将资源统一投放在这些重点城市中，在每个区域只培养一个经销商，帮助它们把规模做大，形成单一经销商制。当重点经销商的规模和能力变大之后，再发展下级经销商。
这种体系的优势在于，经销商不需要担心互相之间会有恶性竞争，同时由于每个区域只有一个经销商，经销商的财务状况得到改善（就是能赚到钱了），可以配合公司做品牌运营投资。
几次渠道梳理一直持续到2012年。到2014年，NB在中国内地有4个总代理商，26个省级经销商，平均每个经销商手上有70家门店。【7】
● 3、加大宣传投入，
强化消费者对品牌的偏好
为加强消费者对于品牌的偏好，NB进行了多样化的宣传。如拍摄受年轻人欢迎的主题视频短片，其中，2014年5月的三原色夏洛克篇微电影实现超过1200万的观看量，这之后，NB拍摄的《致匠心》短片在朋友圈再次刷屏。
此外，在2014年，New Balance还对中国慢跑系列上投入了更多资源，比如赞助Color Run这个低门槛而高趣味性、高参与感的针对初跑者跑步赛事，以及开始打造针对进阶跑者的6公里英雄跑。同时，该公司还发起《冠军门徒》的营销活动，借助世界冠军Jenny Simpson对都市跑者赵又廷的辅导，强化其贴近消费者的形象。【8】
这些宣传上的投入使得NB的受关注度不断上升：【9】
四、结语
无论如何，赔偿不应当与受害人所受损失相差太大。侵权人虽然依靠侵权行为获得了一定利润，但也不能因此剥夺他依靠诚实信用经营所取得的收益。“9800万”究竟如何计算得出，还有待判决书为我们揭开谜底。
注释：
【1】黄武双，黄骥：《美国商标案件：金钱偿还数额的计算》，法律出版社2014年11月第1版，第71-75页。
【2】笔者从当时的一些新闻推断，NB在大陆已经开始使用“新百伦”来标识产品：http://money.163.com/10/0701/13/6AGS76LB00253G87.html（“新百伦（New Balance）：美国式“慢跑”营销”——2010年）；http://lady.qq.com/a/20090819/000206.htm（“新百伦全球首家新概念体验店在北京前门大街盛大开业”——2009年）；http://business.sohu.com/20071114/n253245549.shtml（“美运动品牌新百伦中国发展计划曝光”——2007年）；http://news.sina.com.cn/c/2004-06-25/08302903044s.shtml（经销商难辨“新百伦”——2004年）等等。
【3】庄平：《新百伦品牌的中国本土化营销战略》，云南财经大学2011年硕士学位论文。
【4】 http://www.zhihu.com/question/21796698（“为什么New Balance今年一下子火了？”）
【5】http://www.zhihu.com/question/21796698（“为什么New Balance今年一下子火了？”）
【6】 http://www.zhihu.com/question/21796698（“为什么New Balance今年一下子火了？”）
【7】http://www.cbnweek.com/v/article?id=8195（“New Balance重生记”）
【8】http://www.cbnweek.com/v/article?id=8195（“New Balance重生记”）
【9】http://www.zhihu.com/question/21796698（“为什么New Balance今年一下子火了？”）