琼瑶VS于正著作权纠纷:二审不得不审的六大难题

  作者 | 李伟华

  来源 | 智合东方

  琼瑶VS于正著作权侵权纠纷一案二审已于2015年4月8日开庭审理,与一审的沸沸扬扬相比,二审对该案件的审理或许趋于回归理性。而在4月8日庭审当天,由于于正方提出的新证据,也给似乎本已尘埃落定的审判增添了诸多不确定性。实际上,即便暂且不论于正方的新证据,仅对一审判决本身进行客观冷静的分析,二审于正真的没有机会翻盘吗?一审判决果真言之凿凿,铁板钉钉?笔者认为未必,二审至少有六方面的问题仍然需要进行艰难的审查。

  一、林久瑜的单方《声明》能否作为“相反证据”推翻《梅花烙》电视剧的原署名“编剧:林久瑜”之著作权认定事实?

        中国《著作权法》第11条规定:“如无相反证明,在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。”同时,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条规定:“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等,可以作为证据。”

  因此,除非有强有力的相反证据,否则应当依照作品上的署名确定作品著作权的归属。本案中,《梅花烙》电视剧片头明确标注“编剧:林久瑜”,在没有其他有力相反证据的情况下,应当据此确认剧本《梅花烙》的原始著作权人为林久瑜,而非琼瑶。而一审判决仅仅根据林久瑜单方出具的一份《声明书》(其声明《梅花烙》剧本权利归属于琼瑶)即推翻具有较强证明力的编剧署名,认定剧本《梅花烙》的权利归属于琼瑶,属于对《著作权法》第11条所规定的的“相反证据”的错误理解。《著作权法》所称的“相反证据”应是创作底稿、原件或转让合同等直接的创作事实证据或者权利取得证据,这些证据的证明力必须高于作品署名,否则不足以推翻署名方式。剧本《梅花烙》到底由谁创作,这是个客观事实问题,不可能通过琼瑶与林久瑜之间的协议安排发生变化。一审法院对此根本没有查清。

  此外,根据二审中于正方提出新证据,1992年台湾“智慧财产部”《梅花烙》的著作权登记证书显示,剧本《梅花烙》的著作财产权人为怡人传播有限公司。怡人传播有限公司显然不是原始著作权人,那么该著作权应是通过转让取得。这里就存在两个问题:一,是谁将剧本《梅花烙》的著作权转让给怡人公司,谁与怡人公司签订的著作权转让协议?二,该著作权转让协议的转让范围是否包括中国大陆?就第一个问题而言,如果是琼瑶与怡人公司签订著作权转让协议,则还可能存在转让协议是否有效的问题,因为原告方现有证据并不能客观清楚地显示琼瑶为剧本《梅花烙》的原始著作权人,其签署的转让协议并非当然有效。就第二个问题而言,由于现在原告方并没有提交琼瑶或林久瑜与怡人传播签署的著作权转让协议,我们不是完全清楚其转让的地域范围究竟是如何约定的。但无非有三种情形,第一为约定仅转让台湾地域,第二为没有明确约定转让地域,第三为约定的转让地域包括中国大陆。

  结合电视剧《梅花烙》同时在台湾与大陆播映的事实,基本可以排除仅转让台湾地域的情形(否则怡人公司在中国大陆播映电视剧就可能构成侵权);如果约定的转让地域明确包含中国大陆,那么无论琼瑶还是林久瑜自然也无权在本案主张权利;那么如果转让协议没有明确约定转让的地域范围(这是最有可能发生的情形),该如何处理?众所周知,著作权不同于专利权、商标权,后两者均属于国家授权,因而具有强烈的国家或地域属性。一般来说,在专利权、商标权转让协议中,没有明确约定的转让地域视为未转让权利。但对著作权来说,属于创作完成即获得权利,不属于国家核准授权。根据《伯尔尼公约》的要求,一般在本国或本地区受保护的作品,则自然在所有成员国均同时获得保护。基于此,在著作权转让协议中,如果双方没有明确约定转让的地域范围,则应视为所有可获权地域的转让。该规则也已经被大陆和台湾司法实践所认可,如在台湾三民书局股份有限公司与李泽厚著作权权属纠纷一案中,台湾智慧财产法院二审明确裁判:“著作财产权人得将著作财产权让与他人,其让与内容、地域、方法或其他事项,依当事人之约定。……系争契约文字已明确表示当事人真意,未限制系争契约之让与地区,上诉人不得事后任意解释,让与或授权地区仅限于台湾地区。如是,被上诉人于取得系争书籍全部著作财产权后,有权在台湾及中国大陆地区在内之全世界,自行出版或授权他人出版……。”所以,如果当初双方所签署的转让协议没有明确约定剧本《梅花烙》的转让地域范围,其实际已将中国大陆的著作财产权转让给怡人文化有限公司,如此琼瑶在本案则无起诉资格。

  二、原告在本案中能否同时主张剧本《梅花烙》与小说《梅花烙》作为权利基础?

  (一)本案中在后的小说《梅花烙》的17个情节及其串联基本与在前的剧本《梅花烙》一致,如此,小说《梅花烙》的这些情节及其串联有无独创性?是否构成针对剧本《梅花烙》的改编作品?

  我国《著作权法》规定的改编作品,是指“改变作品,创作出具有独创性的新作品”,即在原有作品基础上作出具有独创性的艺术再加工而成立的演绎作品之一种。改编作品之所以能称之为作品,是因其与原有作品相对比,具有新的独创性,如果仅仅是对原有作品所作的不具有独创性的改动、编辑等,则不能成立改编作品。

  而在本案中,一审法院一方面认定“小说《梅花烙》的故事梗概除不含……的情节外,与剧本《梅花烙》基本一致”,却另一方面又认定“小说《梅花烙》应为剧本《梅花烙》的改编作品”,令人不知所云。在一审判决“关于小说《梅花烙》与剧本《梅花烙》的内同差异”事实查明部分阐述中,一审判决明确指明小说《梅花烙》的故事情节除不含其中4个情节外,其余17个情节与剧本基本一致,再有就是极个别人物名称(仅有一处,即剧本《梅花烙》中的福晋倩柔及姐姐婉柔,在小说《梅花烙》中分别名为雪如,雪晴)及个别情节安排顺序的细微差异。17个情节与剧本基本一致,显然不属于独创性改编内容;小说的21个情节删减4个变为剧本的17个情节,也实在难以构成著作权法意义上的改编;至于个别人物名字变动等属于明显的简单替换,就更不需讨论是否构成改编了。如此,即便从一审判决中也很难找到相对于剧本《梅花烙》的演绎创作内容。

  但一审判决却在“小说《梅花烙》与剧本《梅花烙》的关系”阐述中,却直接认定小说《梅花烙》“具有不同于剧本《梅花烙》而存在的独创性”,但对于具有何种“独创性”,其“独创性”的内容是哪些,一审判决却未作任何展开论述。

  (二)如果小说《梅花烙》构成针对剧本《梅花烙》的改编作品,原告在本案中可否同时主张小说《梅花烙》作为权利基础?

  小说《梅花烙》构成对剧本《梅花烙》改编作品的前提是,除与剧本的相同内容外,小说中具有独创性的演绎改编内容。假设小说中确实存在独创性的演绎创作部分,本案原告能否在主张剧本《梅花烙》作为权属证据的同时,也主张小说《梅花烙》作为自己的权利基础?对于改编作品的著作权人而言,其只能主张相对于原有作品的演绎改编内容,而不能主张原有作品内容,原有作品内容的著作权依然属于原著作权人所有。如台湾著作权法第6条规定:“就原著作改作之创作为衍生著作,以独立之著作保护之。衍生著作之保护,对原著作之著作权不生影响。”

  从侵权法角度考量,一个侵权行为应当只能得到一次赔偿,而不能重复赔偿。如果原有作品与改编作品分属于两个作者,侵权人未经许可使用了改编作品中的原有作品内容,显然只有原有作品著作权人有权请求赔偿,否则便会发生因一个侵权行为而发生两次救济的法律困境。而且,如果侵权人接触的仅仅是原有作品,而甚至不知道改编作品的存在,此时如果认定侵权就会发生“未接触作品却构成侵权”的怪象。更进一步,如果改编作品著作权人属于未经许可而擅自使用原有作品,此种情况下,如果允许改编作品著作权人得向侵权人请求赔偿,也与现行法律相悖。

  因此,本案中即便在后的小说《梅花烙》相对于剧本构成改编作品,原告也只能主张小说中演绎创作的内容,而不能主张与剧本“基本一致”的17点原有内容。即,小说《梅花烙》是否具有独创性的演绎改编内容不得而知,但可以确定的是,对于小说中与剧本相同的17点内容,原告无权在本案中重复主张。

  三、剧本《梅花烙》的人物设置及人物关系、情节、情节串联能否构成著作权法意义上的表达?区分思想与表达的界限与标准究竟是什么?

  著作权法保护的是表达,而不保护思想,这是公知常识。文学作品中,对于人物设置及人物关系、情节及其串联是否构成著作权法意义上的表达,不能一概而论。因为其并不像“主题属于思想,文字属于表达”来得如此明确。因此,基于“金字塔”理论,对于一审判决认定“作品的表达元素,包括足够具体的人物设置、人物关系、情节事件、情节发展串联、人物与情节的交互关系”受著作权法保护,本身并无争议之处。

  问题是,如何理解“足够具体”?对于人物设置及人物关系,一审判决又进一步界定为“已经达到足够细致的具体的层面”始受法律保护,但该种界定仍然属于模糊不定状态。一审判决进而举例到,比如“父子关系’不受保护,但“父亲是王爷儿子是贝勒但两人并非真父子”之“具体设计无疑处于金字塔结构的相对下层”,但该相对下层的人物设置是否就是一身判决所称的具体表达,同样未看到一审判决的结论。如果这就是一审所认为的具体的受保护的人物设置,显然是难以成立的。这样的人物关系无疑仍然处于思想的范畴,而不足以构成表达,比如任何人均可以以“父亲是王爷儿子是贝勒两人并非真父子”为题材创作不同的作品。此外,一审判决后附的原告单方提交、未经庭审质证的“人物关系对比图”也不能构成著作权法意义上的表达。如在北京市高级人民法院审理的李鹏与石钟山、作家出版社侵犯著作权纠纷案[(2008)二中民终字第02232号]中,原告作品《潜伏》与被告作品《地上,地下》两部作品均是基于男女主人公假扮夫妻在国民党军统局从事地下工作的小说,在主要人物设置方面,法院认定:“《潜伏》设置了男主人公余则成、女主人公翠平、站长、站长太太、特勤队队长老马、接头的同志和上级领导七个主要人物;《地下,地上》设置了男主人公刘克豪、女主人公王迎香、站长徐寅初、站长太太沈丽娜、执行队队长马天成、接头的同志阿廖沙、上级领导及其他一些人物。两部作品的上述人物之间的相互关系基本对应。”这样的人物关系对应的相似度甚至远远超过本案一审判决后附的《梅花烙》与《宫锁连城》之“人物关系对比图”,而且完全可以按照本案一审法院归纳的方法“男主是丈夫,女主是妻子,两人假扮夫妻在国民党军统局从事地下情报工作”所谓结合具体情节设置的人物关系。但该案二审法院认为:“由于涉案两部作品的具体情节的设置不相同,故两部作品反映出的具体人物性格、人物关系设置方面亦存在差异。另外,文学作品的创作,必然要受到作者所创作题裁和其设置的故事背景的限制,因此,在同一时代背景下,根据同一题裁创作的不同作品,在角色描写和人物设置方面存在一定的相同或近似,是难以避免的。本案中,本院虽然认定两部作品在人物性格、人物关系设置方面存在一定的相同或近似之处,但由于上述相同或近似之处缺乏相应的个性化特征,从而难以使得该创作元素脱离公有领域,受到著作权法的保护。”

  而对于情节,一审判决认定情节本身仍然存在思想与表达的分界,这应该是正确的。但一审判决继而认定,区分思想与表达“要看这些情节和情节整体仅属于概括的、一般性的叙事方式,还是具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有欣赏体验”之标准,笔者难以认同。首先,现行法律上并无“特有欣赏体验”之判定标准,不知一审判决该认定情节近似的理论从何而来?其次,“感知特定作品来源的特有欣赏体验”,无非就是觉得作品似曾相识、产生来源联想,但是该种联想未必一定是因为两部作品相同或近似,而往往与作品的知名度及题材有关。比如,“一个师父与四个徒弟赴西天拜佛取经的故事”简单的情节概括已经足以让观众联想到《西游记》,而在该情节概括下创作的作品一定与《西游记》构成著作权法意义上相同或近似吗(此处不考虑《西游记》著作权有效期问题)?再如,“男主人公与女主人公假扮夫妻在国民党军统局从事情报工作”极有可能让观众联想到此前热播的谍战剧《潜伏》,那么是否他人以后就不能基于该题材创作作品?显然不是。可见,观众之所以会产生此种联想,根本与作品本身是否相似无关,而更主要的原因恐怕因为在先作品都是经典或知名作品,加之题材相同,难免会产生作品似曾相识的感觉。而本案中,《梅花烙》无疑也是知名度非常高的“关于清朝乾隆年间的偷龙转凤的宫廷剧”,因而当出现同样部分内容是“关于清朝乾隆年间的偷龙转凤的宫廷剧”的《宫锁连城》剧时,观众产生联想,并不足为奇。因此一审法院以“感知特定作品来源的特有欣赏体验”作为区分情节思想与表达的标准,显然是值得怀疑的。

  四、如何理解我国《著作权法》规定的改编权?改编权侵权判定的标准是什么?

  我国《著作权法》第十条规定:“改编权,即改变作品,创作出具有独创性的新作品的权利”,这个定义过于迷糊,给司法实践带来不少困扰。比如改编究竟是限于同一作品载体类型(如小说改编为剧本,都是文字作品),还是可以突破作品载体类型(如小说、影视剧到游戏),理论及实践中存在一定争议。

  尽管存在争议,但更具一致的意见是,构成改编的作品与原有作品之间必须具有改编来源关系,而且改编作品必须使用原有作品的基本表达、基本思想,并且加入改编作者独创性的表达,使之成为新的作品。如在北京市高级人民法院审理的北京九歌泰来影视文化有限公司与中国人民解放军总政治部话剧团等侵犯著作权纠纷案[(2004)高民终字第221号]中,法院认为:“著作权法上的改编,是指在原有作品的基础上,通过改变作品的表现形式或者用途,创作出具有独创性的新作品。改编作为一种再创作,应主要是利用了原有作品的基本内容;如果离开了原有作品的基本内容,改编作品本身将无法构成作品。因此,被控侵权作品是否构成对原有作品改编权的侵犯,应当取决于其是否使用了原有作品的基本内容;而且所使用的原有作品的基本内容必须是受著作权法保护的具有独创性的表达或表达方式。”

  问题的关键是,如何理解使用原有作品的“基本内容”、“基本表达”?这里的“基本内容”应当指原有作品的主要人物设置与人物关系、故事结构、情节主线等,而且所使用内容的比例无论在原有作品或改编作品中都应当占有相当的程度,能够构成作品的基本骨架。如果仅仅是借鉴或引用原有作品的少量情节或具体情节,根本不足以达到支撑整部作品骨架的程度,不应成立改编。

  本案中,一审法院在对《梅花烙》与《宫锁连城》进行比对时,尽管在一审判决提及“具体表达上的借鉴,则需考量借鉴内容所占的比例,这包括借鉴内容在原创作者作品中所占的比例,及借鉴部分内容在新作品中所占的比例。而这个比例的衡量,不仅要进行量化考虑,也要从借鉴内容的重要性、表达独创性角度,即质的维度上考量。”而对于如何从量的角度以及质的角度进行考量,以及在本案中进行考量的结果,一审判决却未作任何阐述,令人不得而知。而即便按照一审判决的认定,在一审认定的“21个情节串联及9个近似情节”在剧集44集、900多个场景、总片长达2000多分钟的《宫锁连城》中,究竟能占多大比例?能否构成使用剧本《梅花烙》的“基本表达”?

  同样在北京九歌泰来影视文化有限公司与中国人民解放军总政治部话剧团等侵犯著作权纠纷案[(2004)高民终字第221号]中,法院认为:“综合考虑上述第一和第二种情况所涉及的63处相同或相似之处,应当认定《激情燃烧的岁月》所使用的《我是太阳》的有关内容,不能构成《我是太阳》的基本内容,因而《激情燃烧的岁月》不构成对《我是太阳》的改编,不构成对九歌泰来公司所享有的改编权的侵犯。”再如在山东省青岛市中级人民法院审理的连淑香与李春利、杨骏等侵犯著作权纠纷案[(2008)青民三初字第16号]中,法院同样认为:“本院认为,只有被控侵权作品与权利人的作品在表达形式上存在相同或实质性相似,而且这种相同或实质性相似达到一定程度并影响权利人的人身权和财产权的情况下,才构成对权利人所享有的作品摄制权和改编权的侵犯。”

  所以,判定是否侵犯改编权的标准不应当是,或者至少不主要是所谓“受众对于前后两作品之间的相似性感知及欣赏体验”,而应当是前后作品是否具有改编来源关系,改编作品是否使用了原有作品的基本表达。本案不得不需要进一步不思考的问题是,即便确如一审判决所认定,《宫锁连城》“21个情节串联及9个情节本身”与《梅花烙》构成近似,《宫锁连城》是否一定构成对《梅花烙》的侵权?侵犯的是否是原告指控的改编权?

  五、侵害改编权、摄制权,应否承担“赔礼道歉”的法律责任?

  “赔礼道歉”作为我国民法上民事责任之一种,更多的是适用于因侵权行为给受害人导致精神利益或人格利益受损的情况,尤其是在市场经济的浪潮下,单纯的侵害财产性利益一般不能适用带有极强的人身色彩的“赔礼道歉”。如最高人民法院民事审判第三庭庭长蒋志培在全国法院专利审判工作座谈会上的总结讲话(2003年10月29日)中就曾明确讲到:“作为民事责任形式的“赔礼道歉、消除影响”,其适用有其特定的要求,一般应当适用于涉及侵犯他人名誉权、商誉权等场合。专利权是一种财产权,侵犯专利权不涉及上述权利问题。所以,今后在这个问题上要统一起来,对于侵犯专利权不再适用赔礼道歉、消除影响的民事责任。”尽管著作财产权与专利权不同,但毕竟都是市场经济中的财产性权益,这点是没有区别的。上海市高级人民法院的张晓都法官也曾撰文提及:“侵犯著作权中的财产权、表演者权中的财产性权利以及邻接权中仅属财产性权利的出版者权利、录音录像制作者权利与广播电台及电视台权利的,均不会导致社会对相关权利人社会评价的降低,或者造成相关权利人“名誉感”受损,故无需承担消除影响与赔礼道歉的民事责任。”

  本案一审判决判令被告承担“赔礼道歉”适用的是《著作权法》第四十七条第(六)项,该条款规定:有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任: (六)未经著作权人许可,以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品,或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的,本法另有规定的除外”。该条款表面看起来似乎侵犯改编权的行为可以适用“赔礼道歉”,但事实恐怕并非如此。首先,《著作权法》第四十七条本身包含十一项条文,列举了至少十几种侵权行为,这里面既有侵害著作人身权,也有侵害著作财产权的行为;同时四十七条本身也有“停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等”至少四种以上民事责任形式。《著作权法》四十七条“十几种侵权情形、四种民事责任”并非一一对应,而是选择性适用的关系,条文本身也非常清楚的规定是要“应当根据情况”具体适用何种民事责任。比如,四十七条第(七)项“使用他人作品,应当支付报酬而未支付的”是否也也可以适用“赔礼道歉”?显然是不可能的。其次,即便是第(六)项“以改编方式使用作品”,“改编”本身就可能有两种具体侵权情形,即单纯的侵害改编权与同时构成侵害“修改权”等人身权,即便后者可以适用“赔礼道歉”,前者也仍然不可以适用。

  六、一审法院判定电视剧《宫锁连城》禁播,是否符合“责罚相当”的法律原则?

  一审判决仅认定了“21个情节串联以及9个情节近似”从而构成侵权,相对于《宫锁连城》全剧仅占约1-2%左右的比例。即便果真构成侵权,法院依据1%-2%的侵权内容判令被告停止播放该剧,也可能构成了对于《梅花烙》剧本及小说的过度保护。

  著作权法的立法宗旨,是激励创作和促进传播,在保护著作权人私人利益与促进社会文化传播之间寻求价值平衡。对于一部投资规模巨大、具有较高的文化消费价值的影视剧来说,从促进文化传播与社会整体效益角度而言,对于所占的比例过小的情况,判令被告侵权及赔偿损失是对于原告著作权的合理保护,但是,判决被告停止播放影视剧则构成了对于《梅花烙》剧本及小说的过度保护。

  认定被告构成侵权的情况下,基于社会公共利益或其他特殊情形的考虑,并不判定被告停止侵权的精神已经为知识产权司法实践所确认。在“连淑香与北京雅迪传媒有限公司等侵犯著作权纠纷一案 [案号:(2008)青民三初字第16号]中,法院在认定电视剧《幸福在哪里》侵害小说《秘密》著作权的情况下,考虑到侵权内容比例较小,法院尽管判令被告赔偿经济损失,却并没有判令禁播。再如“‘保时捷’建筑侵权案”[案号:(2007)二中民初字第01764号]、“武汉晶源公司与日本富士化水株式会社侵犯发明专利权纠纷案”[案号:(2008)民三终字第8号]、“珠海市晶艺玻璃工程公司诉广州白云国际机场股份有限公司等专利侵权纠纷案”[案号:(2004)穗中法民三知初字第581号]等案件,法院在审理时,尽管认定被告构成侵权,但在综合考虑案件的特殊性和社会公共利益的前提下,均未作出被告“停止侵权”判令。此外,在“SunTrust Bank v.Hougton Mifflin Co.”案件中,美国法院也曾提出过类似的观点:尽管《飘荡》构成对他人作品的侵权,但对《飘荡》发布禁令构成了对言论的事先限制,不符合美国宪法第一修正案和版权法共同的原则,因为公众将因此无法获得《飘荡》作者兰德尔的思想观点。

  因此,即便本案《宫锁连城》构成对《梅花烙》作品的改编,但不可否认的是,改编作品仍然构成著作权法意义上的客体,《宫锁连城》作为作品本身仍具有独创性,而且独创部分内容占据该作品的绝大部分内容,它讲述了不同的故事,描写了不同的人物,给观众带来了完全不同的文化消费体验。如果仅仅因为极小比例的侵权而判令整部剧禁播,无疑违反了著作权法利益平衡与促进文化传播的立法宗旨