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来源： 知产力
作者 ：石必胜
提要：认定网络不正当竞争时虽然要考虑公共利益，但必须要符合法律规范适用方法和技术的要求。如果具体的法律规定是裁量性规范，法官在自由裁量过程中当然可以引入公共利益的考量。运用激励分析方法认定不正当竞争时，公共利益的考量将会自然而然地起到决定性的作用，因此，将公共利益的保护作为认定不正当竞争根本原因，恰恰符合了《反不正当竞争法》保护相当于第二层次公共利益的消费者利益的立法宗旨。
笔者认为，认定网络不正当竞争时是否要考虑公共利益，是一个伪命题。真正值得讨论的问题是，认定网络不正当竞争应当如何具体地考虑公共利益，或者说，公共利益是如何具体地影响法官对网络不正当竞争的认定的。围绕这个问题，本文从以下几个方面来论述：第一，哪些法律规范可以在认定网络不正当竞争时予以考虑；第二，什么样的具体法律适用方法可以使公共利益影响到网络不正当竞争的认定。
一、哪些法律规范可以引入公共利益的考量
法律适用技术是支撑裁判合法性的重要因素，是维系司法的自治性和法官的职业化、防止法官滥用权力的重要手段。在审理不正当竞争纠纷案件时，法官不能跳过法律分析直接进入价值判断。价值判断、利益平衡和政策分析必须满足法律适用方法和技术的要求，否则，法官就不是适用法律在裁判。虽然认定不正当竞争要考虑公共利益，但审判的特点决定了公共利益的考虑不能“任性”，必须要符合法律规范适用方法和技术的要求。在知识产权审判中，公共利益的考虑可以分为三种情形：
第一种情形，法律规范中对公共利益的考虑有明确规定，可以依法律规范直接引入公共利益。如果在法律、行政法规或司法解释中明确规定要考虑公共利益，而且对公共利益还进行了界定，那么在适用法律过程中当然要考虑公共利益。例如，在适用《商标法》第十条第一款第（八）项，判断诉争商标是否属于“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志”从而不得作为商标使用时，应当根据最高人民法院的相关规定考虑诉争商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。因此，在适用类似于《商标法》第十条第一款第（八）项的规定时，有明确的规范依据可以导入公共利益的考虑。
第二种情形，法律规定比较明确，没有明确规定要考虑公共利益，而且法律规范实际适用也不需要考虑公共利益。例如，法律规范规定得非常具体和清楚，直接适用于案件事实就能够得出比较明确的答案，这种情况下，没有引入公共利益的法律入口，因此也不能再考虑公共利益。例如，2008年修正的《专利法》第四十六条第二款规定：“对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”如果在诉讼中当事人对原告是否在法律规定的三个月期限内提起了诉讼有争议，只要查明原告是否是在收到通知之日起三个月内起诉，即可判断原告的起诉是否符合《专利法》第四十六条第二款的规定。对于这种纠纷的处理，法官一般只需要在查明事实基础上直接适用法律，不需要再考虑什么公共利益。
第三种情形，具体的法律规定是裁量性规范，法官在自由裁量过程中可以引入公共利益的考量。法律对于某个问题或规则没有具体规定或法律规定不明确的情况下，有可能需要法官在解决纠纷的同时法律立法目的、基本原则等因素明确或创设具体裁判规则。换言之，如果纠纷的解决涉及到裁量性规范的适用，法官可以在进行价值判断、利益平衡或政策分析时将公共利益因素考虑进来。《反不正当竞争法》第二条在性质上属于一般条款，其内涵本身就具有高度的不确定性。①也可以说，《反不正当竞争法》第二条是典型的裁量性规则。所以，在网络不正当竞争纠纷中依照《反不正当竞争法》第二条的规定认定不正当竞争行为时，不可避免地要进行价值判断、利益衡量和政策分析，公共利益的考量就很自然地能够引入进来。而且，为了实现《反不正当竞争法》保护消费者合法权益的根本目标，公共利益的考量似乎必须要引入进来。
二、什么法律适用方法可以引入公共利益考量
虽然裁量性规范为引入公共利益考量提供了法律条件，但是，什么样的法律适用方法才能利用好裁量性规范从而使公共利益考量对不正当竞争的认定发挥作用，也需要进一步研究。在笔者看来，激励分析无疑是可以很好地将公共利益考量引入裁量性规范适用的工具。
在确立具体的网络竞争规则时，法官需要运用多种裁判方法，其中最重要的裁判方法之一就是激励分析。激励分析的具体步骤为：首先，研究并明确相关法律的立法目的和价值取向；然后，分别考察可选择的裁判规则和裁判结果将会产生什么样的激励效果，即分析不同裁判规则和裁判结果对未来的行为将会产生什么样的激励和引导，分析哪一种激励和引导后果更符合相关法律的立法目的、价值取向和基本原则；最后，选择激励效果最符合立法目的和价值取向的裁判规则和裁判结果作出裁判，通过解释相关法律来正当化裁判规则或裁判结果。②
为了说明激励分析是如何将公共利益的考量引入到不正当竞争的认定中，下面以百度诉360插标及修改搜索提示词不正当竞争纠纷案为例来说明激励分析的实际应用。在该案中，涉及到的一个争议焦点为，单独的插标行为是否应当准许。该案二审判决书表明二审法院对此问题的分析应用了激励分析。在二审判决书中，法院分析了如果允许涉案插标行为将可能产生的后果后认为，单纯插标行为应初步推定为干扰行为即不正当竞争行为，除非行为人证明插标具有公益性和必要性。二审法院之所以确定这样的裁判规则，是因为充分考虑了这种裁判规则的激励效果。二审法院认为，如果无条件地允许插标行为，将会带来一系列的问题，例如，如何判断某个具体搜索结果应当被插标？如何判断哪一种插标的具体形式是否合理？如何来保证插标行为不会被滥用？③正是因为这些问题可能会导致更多纠纷的产生，损害网络用户和网络经营者的利益，所以二审法院认为，单纯插标行为的激励后果表明该行为不利于维护互联网正常经营秩序，应当被认定为不正当竞争行为。
最高人民法院在3Q不正当竞争纠纷案中，实际上也考虑了公共利益，而且是通过激励分析引入了公共利益的考量。最高人民法院认为“竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界，互联网的健康发展需要有序的市场环境和明确的市场竞争规则作为保障”。在判断“是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新”时，最高人民法院认为应当进行公共利益考量，“仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断”。 最高人民法院在认定不正当竞争时，隐含地使用了激励分析，而且在激励分析过程中引入了公共利益的考量，认为“不是仅有某些技术上的进步即应认为属于自由竞争和创新。否则，任何人均可以技术进步为借口，对他人的技术产品或者服务进行任意干涉，就将导致借技术进步、创新之名，而行‘丛林法则’之实”。
在前面所述的案件中，法院在分析是否应当允许或禁止诉争行为时，实际上都考虑了不同裁判结果所对应的裁判规则的激励后果。如果允许诉争行为的裁判结果所表明的裁判规则或行为规则，更有利于实现《反不正当竞争法》第一条所述的立法目的和价值取向，即更有利于“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”，则应当认定诉争行为不构成不正当竞争；如果禁止诉争行为的裁判结果所表明的裁判规则或行为规则，更有利于实现《反不正当竞争法》的立法目的和价值取向，则应当认定诉争行为构成不正当竞争。
在《反不正当竞争法》规定的“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”的目标中，保护消费者合法权益这一目标相对于“制止不正当竞争行为”和“保护经营者的合法权益”更具有根本性。因此，在运用激励分析方法时，公共利益的考量对于不正当竞争的认定将会自然而然地起到决定性的作用。当然，这里要考虑的公共利益是有条件限制的。从这个角度来说，将公共利益的保护作为认定不正当竞争的主导因素或根本性原因，恰恰是符合了我国《反不正当竞争法》的根本目标，是保护相当于第二层次公共利益的消费者利益的立法宗旨。正如有些学者所说那样，非公益必要不干扰原则明确地将公共利益作为认定不正当竞争的主要影响因素，这种观点也没有什么不对。
三、小结
本文的分析表明，虽然认定不正当竞争要考虑公共利益，必须要符合法律规范适用方法和技术的要求。如果法律规定比较明确，不需要考虑公共利益，则不应当引入公共利益的考量；如果具体的法律规定是裁量性规范，法官在自由裁量过程中当然可以引入公共利益的考量。在确立具体的网络竞争规则时，激励分析方法非常有利于引入公共利益的考量。在运用激励分析方法时，公共利益的考量对于不正当竞争的认定将会自然而然地起到决定性的作用，因此，将公共利益的保护作为认定不正当竞争的主导因素或根本性原因，恰恰符合了我国《反不正当竞争法》的根本目标是保护相当于第二层次公共利益的消费者利益的立法宗旨。
注释：
①孔祥俊：《反不正当竞争法原理》，知识产权出版社2005年版，第80页。
②石必胜：“网络不正当竞争纠纷裁判规则的激励分析”，《电子知识产权》2014年第10期，第51页。
③北京市高级人民法院(2013)高民终字第2352号民事判决书。