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作者：汤茂仁
来源：知产力
在商号权与商标专用权发生冲突时，是否能简单以注册时间孰先孰后来决定是否给予保护，是否只要字号先于商标注册，即可以有权继续使用？被诉字号注册人在此类纠纷中，也十分委屈，往往称其正当合法注册了企业名称，自然有权使用。
最高人民法院在《关于对杭州张小泉剪刀厂与上海张小泉刀剪总店、上海张小泉刀剪制造有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案有关适用法律问题的函》①中指出：“同意你院关于在先取得企业名称权的权利人有权正当使用自己的企业名称，不构成侵犯在后注册商标专用权行为的意见。企业名称权和商标专用权各自有其权利范围，均受法律保护。企业名称经核准登记以后，权利人享有在不侵犯他人合法权益的基础上使用企业名称进行民事活动、在相同行政区划范围内阻止他人登记同一名称、禁止他人假冒企业名称等民事权利。”上海高院的判决直接认定原告商标晚于被告企业名称的使用，不构成对原告商标权的侵犯。
在“王将”商标的案例中②，最高法院认为：“注册商标和企业名称均是依照相应的法律程序获得的标志权利，分属不同的标志序列，依照相应法律受到相应的保护。对于注册商标与企业名称之间的纠纷，人民法院应当区分不同的情形，按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则，依法处理。”
北京高院制定的《关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理中若干问题的解答》第12条规定：“审理商标与使用企业名称冲突纠纷应当依法保护在先合法登记并使用企业名称者享有继续使用的合法权益，即在注册商标申请日前已经合法登记并使用的企业名称中的字号与他人商标相同或者近似的，企业名称使用人有权继续使用该企业名称。”
透过上述规定，似乎可以感到，商号与商标间冲突时，只要登记在先即产生在先权利而受到保护。
成立在先的字号、商号可以直接对抗在后产生的商标专用权吗？出现这种情形，司法当如何裁量？以下笔者从考察字号权、商号权的保护路径中进行探索。
字号或商号是企业名称的核心成分。企业名称通常由字号或商号、行业或者经营特点、组织形式等组成。我国并无专门保护字号权、商号权的法律规范，对字号权、商号权的保护是借助于对企业名称权保护的规定、途径来实现的。如《企业名称登记管理规定》规定，企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。《反不正当竞争法》第5条第（3）项将擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的行为规定为不正当竞争行为。国家工商总局《关于解决商标与企业名称中的若干问题的意见》规定，商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或服务的来源产生混淆（包括混淆的可能），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。
字号权、商号权属于民事私权范畴。《民法通则》第26条规定，公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。《反不正当竞争法》明确规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的行为是不正当竞争行为。《保护工业产权巴黎公约》则规定对于登记或未登记的“厂商名称”，成员国均应提供保护。上述规定将字号权、商号权作为一项民事私权而予以保护，其中并未限制侵害企业名称权的行为只能限制在企业名称登记机关的辖区范围内，没有地域的限制。因此，商号权、字号权是一项民事私权，属于知识产权。对字号权、商号权的保护应当遵循私权保护的轨迹，体现私权平等原则。尽管我国在《企业名称登记管理办法》中规定有企业名称在登记机关辖区内不得重名，但对字号权的保护不应当受行政辖区的限制，否则会出现鲜明的行政色彩，即在省级登记机关登记的企业，其商号权的效力范围及于全省范围。而在国家工商总局登记的企业名称，其商号权的效力及于全国。这是与民事私权的性质不相吻合的。而且，这种思路也完全不考虑字号、商号所有人对字号、商号的使用、推广付出的劳动，仅以登记辖区来决定保护力大小。
确定字号权、商号权的保护力，也需要考虑权利人是否对字号、商号的使用和推广、知名度的形成、商誉的积累付出了相关劳动，是否有品牌培育的意识并为此积极作为。这也是遵循保护劳动的投入与付出思路进行的。
字号权、商号权保护范围的大小取决于两个因素。一是注册机关辖区范围的大小；二是字号或商号知名度、影响力覆盖区域的大小和时间长短。这两个因素中，后者起决定性主导作用。这是因为字号或商号知名度、影响力的形成以及商誉积累是与权利主体对字号、商号培育所付出的劳动密切相关的。首先，在市场经济条件下，商事主体的经营业务在范围上与地域上具有开放性。其远离所属登记机关，在异地设立分支机构从事一种或多种项目的经营活动则为常态。实践中发生的吴良材的后人在全国开设“吴良材眼镜店”即为例证。其次，字号登记注册后，经权利人一段时间的使用、广告宣传以及优质的售后服务等，在一定时间、一定地域范围内享有一定的知名度、影响力和较高信誉。此时，这种超越登记辖区范围而知名的商号、字号能为权利人带来无穷的商事利益。如果不保护此种商号的“域外”效力，则是对其已经付出的劳动的否定，为制造登记机关辖区外的市场混淆的侵权者侵夺权利人的劳动果实提供便利，对商号所有人极不公平，不利于鼓励商号权人对商号知名度的培育和对商业信誉的积累，也不利于对域外混淆的制止和对消费者利益的保护，不利于维护公平诚信的竞争秩序。因此，商号权、字号权受保护的范围与强弱应与其知名度的强弱、范围大小以及权利人对商号的培育所付出的劳动是一致的。
虽然商号经合法登记和使用后，在其登记辖区范围内享有排斥其他同类竞争企业注册和使用相同或近似商号的权利。但在长期使用过程中，依靠商号所有人的信誉、产品质量以及广告投入等因素而使其在更大范围内享有较高知名度，并由此而产生应受保护的权利和商益。此时，商号权的效力范围显然超出其登记辖区，其民事财产权属性逐渐凸现出来，其受保护的范围不断扩张，不再受其登记辖区的限制。江苏高院在涉及“全兴”字号的裁判中鲜明指出：“知名字号本身因其具有较高的知名度和商业信誉，自然形成较强的广告效应和公众吸引力，具有较高的商业价值，故知名字号是商事主体的一项无形财产。商事主体对其知名字号所享有各项权益构成商事主体的知名字号权。权利人不仅有权在一切商事领域内使用其字号，而且有权禁止他人特别是相关领域的其他商事主体攀附其知名字号所形成的商业信誉和公众影响力，而使用与其知名字号相同或近似的商业标记，使消费者对商品主体或服务或来源产生误认，或者认为行为人的商品或服务与知名字号权人之间存在某种联系，从而转移公众注意力，对权利人知名字号形成混淆或淡化的不当行为。这种行为无论属于违反诚实信用原则的故意行为抑或善意的侵害在先权利的行为，只要其构成市场混淆或对知名字号的淡化，均不应为法律所允许。全兴俱乐部的“全兴”字号属于全国知名字号，理应享有上述知名字号权益。”③该案的审理与裁判在商标与商号冲突类案件暴发的早期，是将字号权作为一项民事私权，对权利人为字号、商号知名度形成以及商誉积累付出的劳动予以保护的典范，对后期审理商标与字号、商号冲突产生了积极的影响和指引。
字号先于商标注册登记，字号权能否产生对抗商标专用权的效力也取决于权利人付出劳动的多少以及由此带来的字号知名度、影响力的大小。由于商标一经注册，权利人即在全国范围内的相同或类似商品或服务中享有专用权和禁止权。在字号或商号先于商标注册时间不长的情形下，字号未经使用和推广，其知名度和影响力尚未形成，其保护范围为其登记范围内。此时，字号权尚不能与商标专用权相对抗，不能成为限制商标专用权的在先权利。随着字号、商号注册和使用时间愈来愈久，其商业信誉也在不断积累之中，知名度不断增强，对商标权的对抗力也在增强。只有当其在相关公众中具有一定的知名度或影响力，才能产生对抗商标专用权中之禁止权的效力。此时，应当摒弃商标一经注册即享有商标禁用权的绝对保护观点，基于公平、诚信原则、禁止混淆原则，赋予字号权、商号权以在先权利地位，并受到知识产权法律的保护较为合理。
字号的知名度或影响力有多大，才能产生对抗商标专用权的效力，有关国家的法律规定及司法实务操作不尽一致。德国《商标法》、法国《知识产权法典》、《俄罗斯联邦商品商标、服务商标和商品原产地名称法》等规定，只有在全国范围内知名，且在公众中有被混淆危险的商号才能作为先权利而禁止他人商标注册或使用。
我们从我国法律规范中尚无法解析出只有全国知名的字号，才能足以对抗商标专用权的结论。司法实务中个案裁判也有差异。在前述上海高院关于“张小泉”的判决中，是认为被告“张小泉”字号使用在先，原告商标注册在后，而且更重要是“张小泉”字号为中华老字号，在相当长的时间内在全国范围内具有相当的影响力和知名度，故判决被告不构成对原告商标专用权的侵害。
在上述涉及“全兴”字号的裁判中，法院认定，针对原告(被上诉人)的在后注册形成的商标专用权，“上诉人对其‘全兴’知名字号连续、善意地在先使用，形成上诉人的在先权利。当上诉人对其‘全兴’字号的在先使用与在后被上诉人天津全兴厂的注册商标专用权发生冲突时，应对上诉人的这种知名字号的在先权利予以保护。而且，被上诉人天津全兴厂庭审中承认，天津全兴厂在后注册商标的使用，客观上已使相关公众对知名字号所有人全兴俱乐部与商标注册人天津全兴厂产生混淆，误认天津全兴厂的商品来源于全兴俱乐部或与之存在某种联系。因此，若认定上诉人的行为对天津全兴厂在后注册商标专用权侵权，将有违诚实信用原则和公平原则。”显然，该案也是涉及在先注册并使用的字号已经在国内相关公众中享有较高知名度，对在后的商标专用权产生对抗的情形。
我国《商标法》第32条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”第59条第3款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”上述规定要求商标在先使用且需有一定影响才能产生在先权利。该两条尽管是对在先使用的有一定影响商标在先权利的规定，但作为同是商业标识的字号、商号的保护，其内在机理是相同的。也就是说，如果字号或商号先于商标注册，经过一段时间使用、推广后，在一定时间、地域产生了一定知名度和影响力，就可以产生在先权利的效力，对抗在后注册商标的专用权。但无论如何，在商标权与字号权发生冲突时，并非只要字号登记在先即简单认为其享有在先权利。字号、商号权的这种在先权利的效力表现在：一是禁止他人在一定地域内将与字号、商号相同文字作为其他商业标识注册或使用，造成消费者混淆或误认；二是行使在先权利抗辩，不构成对他人在后标识类权利的侵害。
注释：
①最高人民法院[2003]民三他字第1号批复。
②最高人民法院（2010）民提字第15号民事判决书。
③江苏省高级人民法院(2000)苏知终字第74号民事判决书。