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作者：马远超
出处：知识产权那点事
2015年3月11日，北京知识产权法院就“微信”商标注册纠纷案作出了一审判决，维持了商评委对创博公司“微信”商标注册不予核准注册的裁定。判决结果一经披露，立刻引发知识产权学界、实务界广泛争论，在众多专家学者措辞强烈批判一审判决的同时，义正严词的支持者也不在少数。一场由“微信”商标注册引发的学术大争论，已在所难免。
争议一：《商标法》第十条第一款所列标志的“禁止性”，是否存在“相对性”？
《商标法》第十条第一款列举了八项不得作为商标使用的标志。有学者认为，该八项不得作为商标使用的标志的所谓“禁止性”，具有绝对性，即“不仅禁止注册，而且绝对禁止使用，……禁止的是任何一个市场主体，而并非有的人不可以注册或使用，有的人却可以注册和使用。”
笔者认为，对于《商标法》第十条所列举的八项标志的“禁止性”应当区别对待，部分标志的“禁止性”具有绝对性，部分标志的“禁止性”存在相对性。例如，“同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的”标志，在任何情况下、任何主体都不得在中国作为商标使用，其“禁止性”具有绝对性，不存在相对性。《商标法》第十条第一款第（一）、（五）、（六）、（七）项均是如此，第（八）项中“有害于社会主义道德风尚”亦是如此。《商标法》第十条第一款第（二）、（三）、（四）项则存在“相对性”。例如，“同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的”标志，如果经该国政府同意的前提下，则可以作为商标使用，也就存在了核准注册商标的可能性。可见，《商标法》第十条第一款所列部分标志，只有在符合一定条件下，才不得作为商标使用；符合一定条件的市场主体或者符合法律允许的情形时，可以作为商标使用。
《商标法》第十条第一款第（八）项中所列“有其他不良影响的”标志的“禁止性”是否存在“相对性”呢？《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）第4点规定：“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。”笔者认为，判断一项标志是否具有不良影响，除了需要考量该标志本身的内容、含义、构成要素外，还需要考量不同使用者使用时产生的社会效果如何，即需要根据不同使用者区别对待。同样一个标志，有的使用者使用并不损害社会公共利益和公共秩序，有的使用者使用就可能损害社会公共利益和公共秩序。尤其在经济领域，不同的市场主体代表着不同的利益归属，有的代表个别企业私益，有的代表社会公共利益。需要强调的是，究竟代表个别企业私益还是代表社会公共利益，不能以企业所有制划分，应当具体情况具体分析。这一点在“微信”商标注册争议案中尤为明显。当商评委以及一审法院判断是否要核准创博公司注册“微信”商标时，必须慎重考虑创博公司未来享有“微信”商标专用权之后，行使积极权能、在核准类别中使用“微信”商标，是否会导致创博公司的“微信”商标与腾讯公司的“微信”服务以及微信知名服务特有名称、“微信”知名软件产品特有名称、“微信”未注册商标之间的混淆、淡化、误导消费者？创博公司行使消极权能、禁止腾讯公司在核准类别中使用，是否会导致社会成本的增加、社会认知的混乱，从而有损于社会公共利益和公共秩序？如果法院判决禁止创博公司使用“微信”注册商标，而由腾讯公司继续使用“微信”未注册商标或者未来使用“微信”注册商标，是否符合社会公共利益和公共秩序？可见，问题并不那么简单，其中具有巨大的权衡利弊得失空间。如果一刀切，认为“不良影响”标志具有绝对“禁止性”，反而在一定条件下有损于社会公共利益与公共秩序。本案中，一审法院正是经过了慎重考虑与权衡利弊，并没有认为“不良影响”标志的“禁止性”是绝对的。
值得一提的是，在“水立方”商标撤销争议案件中，北京市第一中级人民法院在一审中认为：“水立方”名称与著名的标志性奥运运动场馆密不可分，周某对此应属明知，若周某将“水立方”用于商标注册使用，易使人们误以为其本身或商品与奥运会及其资产管理者之间存在联系，误导相关消费者，从而造成不良影响。基于此，维持商评委作出的关于撤销周某“水立方”商标注册的裁定。北京市高级人民法院在二审中认为：在国家游泳中心——“水立方”被确定为北京奥运会主要场馆之一后，立即被各家媒体公开报道，为社会公众广泛知悉，“水立方”作为北京奥运会的标志性场馆也得到社会公众的普遍认可，由此“水立方”已经与北京奥运会产生了紧密联系。虽周某对于争议商标进行了艺术处理，但相关公众对于其显著部分文字“水立方”仍然易于识别，易使相关公众认为其商品与奥运会存有某种联系，容易误导公众，从而造成不良影响。基于此，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。“水立方”商标撤销争议案件判决后，媒体进行了广泛报道，但并未引起知识产权业界争论。如果按照《商标法》第十条所列标志的“禁止性”具有绝对性的观点，任何人都不得将“水立方”作为商标使用，事实上，北京市国有资产经营公司作为国家游泳中心的业主方，获得了国家商标总局核准的一系列“水立方”注册商标。
争议二：如果核准创博公司“微信”商标注册，是否构成“不良影响”？
如果核准创博公司“微信”商标注册，意味着赋予创博公司拥有了“微信”商标的合法的、排他的使用权。判断核准“微信”商标注册是否构成“不良影响”，属于法官根据案件查明事实自由心证的范畴。本案中，法院查明腾讯公司的微信用户已经超过八亿，如果是八百万用户的利益可能算不上社会公共利益，但是面对八亿用户的利益，法官不得不从维护社会公共利益与公共秩序角度进行慎重衡量。如果核准创博公司“微信”商标注册，究竟符合还是有害于八亿微信用户的利益？在此之前，八亿微信用户几乎可以坚信，只要是带有“微信”字样的即时通讯服务或者附带服务，应该是来自于腾讯公司，除此之外就是山寨或者侵权的。一旦在腾讯公司之外出现了合法使用“微信”商标的市场主体，八亿微信用户以及潜在微信用户，不得不进一步提高自己的注意力，必须判断带有“微信”字样的通讯服务究竟是来自腾讯公司还是其他市场主体？也有可能八亿微信用户某天早晨起床在手机里找不到微信软件了，因为腾讯公司可能已经被迫更名微信软件，随后，大家耳熟能详的微信已经不再叫微信，就像大家熟知的“王老吉”凉茶已经不再叫“王老吉”一样。笔者大胆推测，八亿微信用户中希望维持现状的应该占到大多数。如果创博公司推出“微信”商标品牌的通讯服务产品或者服务，必然在八亿微信用户中造成一定程度的混淆或者误认。面对这种即将出现的混淆或者误认，一审法院的判决结果也就不难理解了。
争议三：不予核准创博公司“微信”商标注册，是否有违“先申请”原则
所谓“先申请”原则，是指两个或者两个以上的商标注册申请人在同一种商品或类似商品上，以相同或近似的商标注申请注册的，受理最先提出的商标注册申请，对在后的商标注册申请予以驳回。本案中，创博公司与腾讯公司均先后进行了“微信”商标注册，但无论是创博公司与腾讯公司，如要获得“微信”商标注册核准，都必须符合包括《商标法》第十条在内的一系列法律规定。如果两个申请人的商标注册申请，均符合《商标法》一系列规定，则需要适用“先申请”原则排除在后申请。如果一个申请人或者两个申请人的商标注册申请，不符合《商标法》的商标注册核准要件的，就无需适用“先申请”原则，商标总局驳回其中一个或者驳回两个注册商标申请即可。本案中，如果创博公司的商标注册申请有违《商标法》第十条规定的，就无需适用“先申请”原则，转而应当继续审查包括腾讯公司在内的其他“微信”商标注册申请人的申请是否符合核准要件。
结合上述学理分析与以往案例介绍，我们不难发现，创博公司“微信”商标申请注册之时具有正当性，也不属于具有“不良影响”的情形，然而，腾讯公司微信软件的迅猛发展，导致商标总局在判断是否核准创博公司商标注册申请时，不得不考虑当下的社会与市场环境，创博公司的“微信”商标注册核准的正当性发生了根本性变化。无论是商评委还是一审法院，其所关注的根本点在于，核准亦或不核准是否有利于维护正常的市场主体竞争秩序，是否有利于维护社会公共利益与公共秩序。