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作为推广产品和传播经营文化与理念的一种创新方式，流体商标日渐受到欢迎。为了吸引和留住客户，流体商标使得商标专用权人能够对其注册商标做出重大和持续性的改变。通过这些创造性的改变，商标专用权人可以强化其品牌和消费者之间的联系。
实践中，世界上最引人注目的流体商标是”谷歌涂鸦”.谷歌几乎每天都改变其主页上的商标；但人们仍然可以识别出变动的标志是”Google”商标。
在中国，这一使用流体商标的做法也被中国领先的搜索引擎百度和中国最受欢迎的在线聊天论坛QQ等在线运营商所采纳。
流体商标的注册和保护成为一个有争议的法律问题。我国实行商标在先申请制度，而非在先使用制度。在国内企业和监管机关看来，流体商标在商业中的使用是一个相对较新的概念，我国流体商标的保护方面存在着灰色地带。
法律基础
尽管根据我国《商标法》流体商标不具有法律地位，但以下法律规定，只要注册商标的变体不损害基础商标的显著性，商标专用权人可以使用其基础商标的变体而无需担心其已注册的基础商标被撤销。
《商标法》（2001年）第9条、第44条和第52条；《商标法实施条例》（2002年）第39条；《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（2010年）第20条；《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年）第9条；《著作权法》（2012年）第2条；《著作权法实施条例》（2013年）第6条。商标注册：流体商标的可行性《商标法》第9条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。但是，根据中国工商行政总局商标局（以下简称商标局）颁布的的审查标准，如果同一申请人对其注册商标的变体提出商标注册申请，即使该注册商标的变体与该注册商标专用权人的在先申请或在先注册的商标类似，商标局仍然可以对该注册商标的变体予以核准注册。
商标使用：最高院和商标局之间的分歧
《商标法》第44条第1项规定，对于商标核准注册后未经授权自行改变注册商标的行为，商标局应当责令限期改正或撤销注册商标。这一规定表明，商标注册人必须严格按照核准注册的商标进行使用，而这直接导致注册商标的变体不可能获得注册。
此外，根据第44条第4项，对于连续三年停止使用的注册商标可能面临他人提出的有关不使用注册商标的质疑或注册商标被撤销的风险。如果商标专用权人无法提供相应的商标使用证据，商标局将按照利害关系人的要求做出撤销注册商标的决定。换句话说，如果商标专用权人没有严格按照核准注册的商标进行使用，而是使用其注册商标的变体，则其注册商标在核准注册的三年后将可能因其不使用而面临他人提出的撤销商标注册的申请。最高人民法院在2010年发布了《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），根据《意见》的规定，使用静态商标的原则是灵活的。在《意见》中，最高人民法院规定”实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。”这一观点为商标专用权人保留对其注册商标的权利留下了空间，而其前提是注册商标的变体不改变注册商标的显著特征。确立上述观点的主要原因并不是为了保护流体商标不受侵害，而是为了给法院就如何适用《商标法》第44条有关商标使用的规定提供法律依据。然而，上述观点并未明确”细微差别”的含义。由于最高人民法院和商标局、商标评审委员会（以下简称商评委）以及地方工商行政管理部门之间存在的分歧，对上述问题的解释可能有所不同。这些不同的解释使商标专用权人在面对未注册的商标变体是否与其注册商标具有同等法律地位的问上处于两难境地。司法判决具有终局法律效力，这意味着权利专用权人既可以通过商标行政程序也可以通过司法程序来获得对自己有利的结果。
在VERSUS一案中，商标局和商评委认为”VERSUS”与”VERSAS ITA”商标是不同的，因为”VERSAS ITA”包含三个额外的英文字母，而引证商标”VERSUS”则具有固定含义。但是，在该案的二审中，最高人民法院认为商标局和商评委提到的因素不足以对两件商标进行区分，而且相关公众也很难区分两件商标，因此最高人民法院认为这两件商标构成类似商标。
商标侵权：相同或近似商标的认定
根据《商标法》第52条的规定，在同一种商品或者类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似的商标的行为构成商标侵权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条认为，如果被控侵权的商标与注册商标相比较，在视觉上基本无差别，则二者属于”相同”的商标。另外，该条款认为，如果被控侵权的商标与注册商标相比较，包含以下任何一项要素且容易使相关公众对商品的来源产生误认或者错误地认为其来源与使用注册商标的产品有特定的联系，则二者属于”近似”的商标：包含在各自商标中的文字的字形、读音、含义；包含在各自商标中的图形的构图及颜色；包含在各自商标中的立体形状或颜色组合；以上各要素的组合。
此外，在民事诉讼中，如果引证商标是驰名商标，并且法院认为被控侵权商标与引证商标近似，那么法院会以更宽泛的标准进行类似商品的判断。对近似商标的认定在民事诉讼中至关重要，因为这意味着使用注册商标变体的行为可能被视为是在类似商品上使用近似商标的行为，从而构成商标侵权。在中国，”SNOW”是用于啤酒产品上的驰名商标。在SNOW商标侵权案中，被告在相同产品上使用了”W!NSNOW”商标。法院认为两件商标近似，因为”W!n”不是一个英文单词，一般消费者通常不会从中解读出任何含义。因此，法院将”snow”视为该商标最具有显著特征的部分，并认为被告使用W!NSNOW作为其啤酒产品商标的行为侵犯了原告的商标权。
该案表明，即使在注册商标的变体没有注册的情况下，只要该注册商标的变体没有对该注册商标的显著特征进行更改，那么该注册商标的不同变体仍然可以基于它们与注册商标的联系而获得保护。只要注册商标的变体与注册商标具有相同的显著特征，那么他人既不能注册也不能使用该注册商标的变体。
广告宣传口号的保护途径
为了传达经营理念、树立企业形象，广告宣传口号在企业的市场营销和产品推广中得到广泛应用。广告宣传口号的商标注册审查标准非常严格，其必须具有显著特征，并且不应使用通用语句。商标局发布的审查标准规定，”独创且非流行的或者与其他要素组合而整体具有显著特征的[短语或句子]”可以被注册为广告宣传口号商标。此外，根据商标局的审查标准，非独创性的表示商品或服务特点的短语或句子因缺乏显著特征而不能被注册为广告宣传口号商标。因此，广告宣传口号必须具有独创性，而且不应当是对商品或服务特点进行描述的或已经具有普遍性的短语或句子。上述审查标准为认定广告宣传口号的独创性设置了较高的门槛，从而极大提高了广告宣传口号商标在中国获得注册的难度。
在商标行政执法实践中，即使商标局在实质审查阶段驳回了对一条广告宣传口号的商标注册申请，申请人仍然有机会在驳回复审程序中通过向商评委提交有关使用该广告宣传口号的证据来证明其广告宣传口号的显著特征。随后，该申请有可能获得商评委的支持。例如，以下广告宣传口号的商标申请曾遭到商标局的驳回，但在驳回复审阶段获得了商评委的核准注册：在第9类（录音器具）商品上申请注册的”Makes people listen”（中文含义为”使人们倾听”）；在第11类（电灯）商品上申请注册的”Empowered by innovation” （中文含义为”通过革新获得可能”）；以及在第32类（啤酒）商品上申请注册的”One world, one game, one beer” （中文含义为”同一个世界、同一场比赛、同一种啤酒”）。一条广告宣传口号可能在一类商品或服务上获得商标注册，而在其他类别的商品或服务上被驳回商标注册申请。”Share moment, share life”（中文含义为”分享瞬间，分享生活”）这一广告宣传口号商标被核准注册在第40类（照相底片冲洗）服务上，但是其对第1类（相纸）商品上的商标注册申请则由于其缺乏针对此类商品的显著特征而被驳回。
此外，著作权是保护流体商标或广告宣传口号的另一种途径。未注册的商标变体或广告宣传口号可以受到著作权法的保护，而无需满足持续使用的要求。与商标注册相比，著作权登记更加便捷并且无需实质性审查。
”作品”是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以有形形式复制的智力成果。”文学作品”是指以文字形式表现的作品，而不论其长度或格式。只要具有独创性的作品就可以受到著作权法的保护。只要注册商标的变体或广告宣传口号具有独创性，在原则上，它们并未排除在著作权的保护之外。但是，著作权法并未明确定义何为”独创性”.
一般而言，受到著作权保护的作品必须具有独创性和个性化特征，并且是独立创作而非剽窃的结果。
作者：李亚莉 戴国琛
来源：《中国知识产权》总第82期