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作者|袁真富 上海大学知识产权学院副院长、副教授
近年来，在商标民事侵权甚至行政确权的案件中，市场调查报告不断在当事人的证据材料中出现。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕3号）第5条第3款即指出：“对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。”这是司法解释明确肯认市场调查报告的证据地位。
当然，市场调查报告并不只是在驰名商标案件中出现。有学者调查发现，在张小泉刀剪商标侵权及不正当竞争纠纷案（上海市高级人民法院（2004）沪高民三（知）终字第27号民事判决书）、蒙牛乳业诉蒙牛酒业侵犯商标权及不正当竞争纠纷案（北京市第一中级人民法院（2006）一中民初字第1896号民事判决书）、颐中烟草与联智广告商标侵权纠纷案（青岛市中级人民法院（2004）青民三初字第304号民事判决书）等在全国均有一定影响的商标侵权案件中，当事人即举示了市场调查报告作为证据材料，有些还被法院所采信。[1]
尤其是在（2016）最高法行再15号审判监督行政判决书中，针对再审申请人提交的两份零点调查公司于2012年完成的《MichaelJordan（迈克尔·乔丹）与乔丹体育品牌联想调查报告（全国、上海）》（以下统称两份调查报告），最高人民法院明确指出：“两份调查报告的调查过程由公证机关进行了公证，调查程序较为规范，调查结论的真实性、证明力相对较高，可以与本案其他证据结合后共同证明相关事实。”最终予以采信，这极大地刺激了当事人提交市场调查报告的信心。
在安踏公司诉布鲁克斯公司商标侵权案中，安踏公司即向一审法院提交了由某调查公司出具的商标消费者认知情况调查报告，并被一审法院所采信。而布鲁克斯公司则在上诉时又向二审法院提供了由另一家调查公司出具的市场调查报告。值得注意的是，双方当事人提交的调查报告，在调查结论上有比较明显的差异。这不禁带来了一个问题，一个有效的调查报告应该是什么样子的？虽然国家质量监督检验总局和国家标准化管理委员会在2011年1月发布了《市场、民意和社会调查服务要求》，对市场调查服务确立了国家技术标准，但是，对于市场调查报告能否作为证据采用以及证明力之大小，还是需要法院结合各种因素进行综合考量。囿于篇幅，本文主要讨论以下几个问题。
调查对象是否为“相关公众”？
在商标侵权案件中，判断商标近似、商品类似及商标混淆的主体是商标法上所谓的“相关公众”，即“与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务营销有密切关系的其他经营者。”如果市场调查选择的调查对象并非“相关公众”，该市场调查报告的有效性就会受到挑战。
四川省高级人民法院在（2009）川民终字第371号民事判决书中认为，丰谷公司所做社会调查的对象是社会中的普通人群，不是该案所涉商品的消费者或购买者，不属于法律规定的相关公众的范围，该证据因不具证明力而不予采信。[2]在（日本）丰田自动车株式会社诉浙江吉利汽车有限公司等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案一审民事判决中，北京市第二中级人民法院不予采纳北京勺海调查有限公司出具的《商标相似性研究问卷》和《商标相似性调查报告》，其理由之一就是不符合商标近似性判断法定要件中关于相关公众的要求。
如何选择“相关公众”，显然，不同的商品或服务有其不同的选取方法。有的大众消费品，比如矿泉水等饮料，其“相关公众”的群体十分广泛。但有的奢侈品，它的“相关公众”就相对狭窄。“相关公众”既要在适当的场所寻找，比如，针对某一奢侈品牌的调查，可以在该奢侈品牌专卖店或同类竞争品牌专卖店拦截顾客进行调查；又要通过问卷设计的技术手段甄别是否属于“相关公众”，比如，从年龄、收入、职业、爱好、消费水平等角度进行筛选。
调查样本是否代表“相关公众”？
面对庞大的消费群体，市场调查只能针对“相关公众”进行抽样调查。但限于条件及成本考虑，目前商标案件中的市场调查大多采取的是网上问卷调查或街头拦截访问（后者尤为常见），从社会调查的角度，这些抽样方法属于非概率抽样，它通常依据一定主观标准抽取样本，让调查总体中每个个体的被抽取不是依据其本身的机会，而是完全决定于调查人员的意愿。因此，如何保证类似街头拦截式的访问所得到的样本数量足够且能够代表整个“相关公众”，是一个尤其值得评估的问题。
以街头拦截为例，一方面，调查机构应当事先预判并有充分的依据表明，哪些拦截地点出现的人群，可能满足“相关公众”的特征。另一方面，必须事后复检，保证受访群体具有一定的代表性。事实上，街头挂截的调查地点十分重要，要使调查对象具有充分的代表性，则先要让调查地点即选择的场所应具有一定的代表性。（2016）最高法行再15号审判监督行政判决书指出，“根据两份调查报告，调查的对象为年龄在28-60周岁、在调查地居住2年以上的当地居民，实际调查的人群人口学分布特征与‘2010年第六次全国人口普查’的人口学分布特征基本一致。”可见，法院对市场调查报告的调查样本会投入极大的注意，以确认样本的代表性。
为满足样本的代表性，样本数量也应该足够丰富。有的地方法院针对特定类型的案件倒是有明确的样本数量要求。比如，河南省高级人民法院在《关于审理涉及驰名商标认定案件若干问题的指导意见》中要求，对消费者和经销商等相关公众调查的范围，不少于1000份调查问卷。在颐中烟草与联智广告商标侵权纠纷案中，青岛市中级人民法院认为，调查机构在北京、青岛、西安、西宁四个城市中选择了1200个普通消费者以及12个经销商，调查对象数量较多且分布比较合理，因此调查结果能够相对客观地反映“壹枝筆”牌香烟在相关公众中的知晓程度,从而采信了该市场调查报告。[3]由此可见，回收1000份以上有效的调查问卷作为市场调查报告的基础，可能是比较适宜的。
调查问卷设计是否客观中立？
英国早在20世纪60年代就开始在认定商标混淆中使用调查问卷，并且逐渐发展起来了一定的规则。在Imperial诉Phillip Morris案中Whitford大法官列举了调查应遵循的几项规则，其中包括“问题不得有诱导性，尤其不得引导受访者对他未涉足的领域进行推测。” [4]事实上，不同的问卷设计，会导致不同的结论。如何保证问卷问题的中立性、客观性和科学性，是审查市场调查报告时需要重点评估的环节。
客观上讲，调查问卷的每个问题的内容要单一，避免多重含义；问题的表达要具体，避免抽象、笼统；问题的表述语言要简短、通俗、准确；表述问题要客观，不能带有倾向性或诱导，不能以任何方式进行暗示；对于敏感性问题，不要直接提问。[5]总之，要通过符合规范的问卷设计，提高调查问卷的信度和效度。为了确保所收集信息的真实性和市场调查报告的可靠性，在正式进行市场调查之前，应对调查问卷进行信度分析和效度分析。
调查过程是否有详细说明？
北京市高级人民法院2014年1月22日印发的《关于商标授权确权行政案件的审理指南》第13条明确规定：“对于相关公众能否将诉争商标和引证商标相区分，当事人可以提供市场调查结论作为证据。市场调查应当尽可能模拟相关公众实际购买商品时的具体情形，并应当对相关公众的范围、数量及其确定，相关公众购买商品时的注意程度以及整体比对、隔离观察、主要部分比对等方法的运用等进行详细描述，缺少上述要素、对上述要素使用错误或者无法核实其调查真实性的市场调查结论，不予采信。”虽然该指南针对的是商标确权案件，但对商标民事侵权案件亦具有参考意义，不过，如何“模拟相关公众实际购买商品时的具体情形”需要进一步探索。有论者认为，可以将受调查的产品像该商品在市场上出现在消费者面前一样展示给受调查者，以测试出受访者的实际消费反应，而不是仅仅检测出受访者的记忆。当然，将商品展示给受调查者，并不应只是简单地将所要对比的商品同时出示，若要复制市场条件，调查机构应将所要对比的商品以隔离的状态分别展示给受调查者。[6]
前述指南强调了市场调查报告须对调查过程进行详细的阐明，以让法院有条件评估调查对象的适格性、调查方法的规范性和调查结论的可靠性等，从而决定是否予以采信。在（2016）最高法行再15号审判监督行政判决书中，最高人民法院认为，两份调查报告的调查过程分别由北京市长安公证处、上海市东方公证处等公证机构进行了公证，对调查对象的构成、访问方式、抽样方法、调查结论的形成过程等均作出了详细的说明。调查报告后还附有详细的“技术说明”“问卷”以及问题“卡片”，故调查结论的真实性、证明力相对较高，可以与本案其他证据结合后共同证明相关事实。
调查报告是否引入专家评估？
市场调查是一项严谨的活动，从问卷设计、抽样方法、访问方式，到样本构成、结论分析等，都有一套相对规范的标准，无论哪个环节不规范或不科学，都可能导致最终结论的重大偏差。学者王东建议在未来司法实践中，国家有关部门可以像认证鉴定机构的资质那样认定数家符合特定条件的社会调查机构，从而由当事人去选择他们信任的或由法院指定的调查机构去完成问卷调查。在调查机构确定相关公众的范围和调查问卷具体问题的设计时，由法院介入进行审查以保证结果的中立性和公平性。[7]这是一项力图保持调查报告客观中立的不错的建议。
不过，在目前的实践中，往往是由当事人自己先启动市场调查。在一些对当事人影响重大，并且需要参考消费者意见的案件中，可以尝试引入研究或从事社会调查的知名专家，对当事人提交的市场调查报告进行第三方评估，因为法官大多未受过社会调查的专业训练，很难对市场调查报告的科学性或规范性进行谨慎的评估。尤其是在双方当事人提交的市场调查报告，在结论上有重大差异的情形下，更应该引入相关专家对市场调查报告进行评估，以确认市场调查报告的规范性和科学性。引入专家评估机制在某种程度上，也是对调查机构进行客观中立调查的一种约束或监督机制。
总体上看，在我国商标案件中引入市场调查报告，无论是当事人还是审判机构都处于初步探索的阶段，需要广泛借鉴国外的成熟做法，[8]逐步累积中国经验。当判决结论相对依赖于一方当事人提交的市场调查报告时，尤其要小心谨慎，建议咨询市场调查领域的权威专家进行充分评估，防止受到不规范调查报告的误导。
注释
[1]曹世海：“对商标侵权诉讼中市场调查报告的审查与认定”，《人民司法》2015年第9期。
[2]曹世海：“对商标侵权诉讼中市场调查报告的审查与认定”，《人民司法》2015年第9期。
[3]曹世海：“对商标侵权诉讼中市场调查报告的审查与认定”，《人民司法》2015年第9期。
[4]王东：“调查问卷在我国商标侵权案件中的适用”，《中华商标》2016年第3期。
[5]王东：“调查问卷在我国商标侵权案件中的适用”，《中华商标》2016年第3期。
[6]王东：“调查问卷在我国商标侵权案件中的适用”，《中华商标》2016年第3期。
[7]王东：“调查问卷在我国商标侵权案件中的适用”，《中华商标》2016年第3期。
[8]（美）詹姆斯•T.伯杰，R.马克•哈里根：《商标侵权判断问卷调查指引》，黄武双、万宏瑜、尚广振译，法律出版社2015年第1版。