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作 者 | 白 帆 贵州省高级人民法院
摄影作品独创性与保护一直是个饶有趣味却又令人困扰的话题。一方面，因为拍摄主体、技法等的关系，会令人对某些摄影作品的可版权性产生质疑；另一方面，因受用途限制，对一些独创性并不高的作品提供保护也会引发争议。下文将对这些话题进行评述。
1.拍摄主体。2018年4月23日，美国联邦第九巡回法院对此前引起广泛关注的猴子自拍案作出了裁决，认为猴子不能以它自己所拍照片的版权受侵犯而提起诉讼。此案也曾在我国引发讨论，主要观点认为，一方面动物只能成为受法律保护的客体，而无法成为法定权利（包括著作权）的主体；另一方面，著作权法旨在鼓励创新、繁荣文化，这一目的显然也不会对动物提供任何激励。
此外，对主体的讨论可能会涉及“创作意图”，即认为动物不会有自主进行作品创作的意图。然而，如果是一位三岁的小朋友在用照相机当玩具时无意间碰到了相机快门，恰好拍下了窗外的美景，此时这位小朋友是否可以成为该摄影作品的著作权人呢？答案很简单，著作权法不关心创作意图（创作动机）。
2.拍摄时机。对猴子自拍案著作权的另一种分析认为，摄影作品的独创性除体现在构图、光圈、快门等方面外，拍摄的时机、即按下快门的时间也相当重要（很多震撼人心的抓拍作品便是由此产生）。本案中虽然光圈、快门等参数系由摄影师设置，但相机的快门是由猴子自己按下的，直接决定了拍摄内容，也是摄影作品的主要内容,因此该照片的独创性主要并非由相机所有者所贡献，其也并不能因此对所摄照片主张著作权。
由此引申，某些人为设置的自动照相机，拍摄角度、参数等系人工设置，但拍摄时机是由机器“自主决定”，例如发生动物或行人经过、车辆闯红灯或碰撞时自动拍照，此类照片的性质与猴子自拍照又有何异同呢？对此笔者认为，与猴子自己按下快门不同，所谓机器“自主决定”的条件其实还是人工设置的，即使机器能够决定最佳拍照时机，或对拍摄的多张照片进行自动选择，这也不是机器自主意识的产物，而是由人工设置的条件和运算模型所决定，与人自己按下快门或选择画面应该是没有区别的,均是人类对工具的利用与借助。当然，这类照片的独创性往往不高，且可能会涉及“单纯事实消息”、“表达唯一或有限”等问题。
3. 拍摄目的。出于对商品、拍卖品等进行展示的目的而进行的拍摄，有的只客观突出商品而缺乏陪衬（如模特、装饰物等），作品独创性往往不高，对其提供保护有时会引发争议。例如云南省昆明市中级人民法院在（2014）昆知民初字第411号民事判决中认为，涉案照片均是以直观视角反映出普通商品或储放普通商品的经营场所的现实状态，表现为客观物体在视觉图像上的直接反射。在商品的摆放、排列、取舍、选择上也遵循了广告摄影传达商品信息的一般实用性要求和目的：如对成套或同类型商品组合拍摄，根据版面限制尽可能完整、丰富地展现商品和经营场所的物理特征。因此，虽然速查公司在拍摄这些照片和后期修整照片的过程中投入了一定的非物质性劳动，但没有展现出足以区别于其他同类影像画面的源自于拍摄者的个性化表达，同时也没有显现出艺术性元素并达到一定的艺术性效果，所以这些照片未达到法律规定的独创性标准，不能纳入《著作权法》所保护的作品范畴。云南省高级人民法院以（2015）云高民三终字第30号民事判决对本案进行改判，并认为虽然该批摄影作品只是商品实物照片和经营场所场景照片，但体现了作者当时对商品的摆放、场景、拍摄角度的选择，焦距、光圈的设定，快门如何曝光等各方面，体现了某种程度作者的取舍、安排即创造性和劳动，具有独创性。又如山东省临沂市中级人民法院（2013）临民三初字第366号民事判决认为，为民公司于2012年5月4日拍摄的榨油机照片，仅是对被拍摄物体的简单复制，不具有独创性和艺术性，不具有著作权法意义上艺术作品的特点，不能认定为著作权法意义上的摄影作品。山东省高级人民法院（2014）鲁民三终字第297号民事判决则认为，原审法院的该项认定缺乏法律依据，应依法予以纠正。
为对新闻事件进行报道而拍摄的照片也可能会被质疑为“单纯事实消息”。对此，重庆市高级人民法院在（2013）渝高法民终字第261号民事判决中认为，虽然所配文字属于单纯事实消息，但图片具有独创性，属于对单纯事实进行了独创性的表达，是时事新闻作品，可以成为受《著作权法》保护的作品。
前述争议产生的原因或许在于《著作权法实施条例》将摄影作品定义为“艺术作品”，因此引发了对摄影作品“艺术性”有无及程度高低的过多关注；笔者尚不明确排斥摄影作品成为科学作品的原因，并对此提出质疑。此外在一些情况下，由于拍摄目的的限制，如对某零件进行的拍摄，构图往往是立体图、六面图或细节图，用光等也无特殊，此时所得出的照片可能会出现表现手法和内容单一的情况，需要做“表达唯一或有限”的判断。而为了单纯复制、保存的目的对书画、文件、照片等进行的原样“翻拍”，则只能视为原件的平面复制件，不能成为新的作品。
4. 拍摄内容。首先需要明确，如果对摄影作品仅有很小利用，难以辨识该作品独创性元素的，不应认定为侵权。类似情况可参考最高人民法院乔丹案系列行政裁定，其中认为虽然系争标识与照片中乔丹运动形象的身体轮廓的镜像基本一致，但该标识仅仅是黑色人形剪影，除身体轮廓外并未包含任何个人特征，且其就对应动作本身并不享有权利，其他自然人也可以作出相同或者类似的动作。
经过摄影作品固定的拍摄内容，可以在多大范围内得到保护？一般而言，摄影作品作者无权阻止他人对被摄内容另行拍摄。我国台湾地区曾发生过这样的诉讼，原告主张被告依据其所拍摄的台湾稀有鸟类照片绘制鸟类图鉴，侵害其著作权，台南地方法院94年度智字第20号民事判决中认为该主张于法无据，台湾高等法院台南分院95年度智上字第7号民事判决亦予以维持。法院认为，摄影作品所保护的是照片本身，所拍摄之对象并非著作权所保护的对象。对照片中的自然生物进行写真描绘，系以绘画者本身艺术观点及专业绘画技巧呈现该自然生物，并无剽窃、仿冒摄影作品所展现包括空间、角度、光线与大自然光影、色彩等整体结合的思想及创意，两者应属各自完成的摄影作品与美术著作，并无改编摄影作品的行为。法院更指出，如认为就自然界之生态加以摄影后，摄影者就取得该生物展现于相片中的生物姿势、动作型态之著作权，等于承认人类对于自然界之生态，可以藉由摄影纪录而取得独占之权利，禁止任何人就该种生物以相同角度或姿态加以绘制或拍摄，极不合理，将妨害人类文化及艺术之进步，与著作权法促进文化发展之立法目的背道而驰。
而在另一种情况下，王迁教授认为，如果被拍摄的场景或人物造型是摄影师进行独创性安排的结果，则摄影作品的独创性除了体现在影像效果上之外，也可体现在影像的内容上，此时若他人以摄影或绘画、雕塑等方式实质性地再现该摄影作品的内容，则可能构成侵权（改编权）。（如Rogers v. Koons，《阿妈与卓玛》油画案等。）德国学者雷炳德也在论述中谈到，人们可以运用不同的题材与表达工具来使用照片，只要这些行为没有使用摄影师的“艺术性布置”。当然，要区分演绎者使用的是摄影作品中的具体内容（表达）还是只是借鉴了其构思（思想），有时并非易事。
此外也有相反观点认为，用自己的设备拍摄与他人相同或近似的照片，仍应被认为是独立创作，只是这种缺乏创意的跟风艺术价值甚低。即使能证明是根据他人照片而绘制被拍摄对象，因为著作权法对摄影作品保护的是摄影者对于特定目标，进行光影、角度、布局、色彩、时间点之决定的智慧判断表达，而非该特定对象，而依照片绘制图案必须加入自己对于该特定对象的判断及呈现，不是直接以摄影设备翻拍，故不仅不会侵害著作权，更因为系独立创作，就其绘制的表达结果能享有美术作品著作权。
5.画面选择。较之电影作品而言，摄影作品表现为被定格的静态画面，但实践中也认为对真实拍摄的连续画面进行截取也符合实施条例对摄影作品的定义，可以作为摄影作品加以保护（注意与美术作品相区别）。此时，照片制作者付出的努力仅仅是体现在对拍摄画面的选择上。较为常见的是对动态画面进行截图，如上海市第二中级人民法院在（2005）沪二中民五（知）初字第171号民事判决中认为，医生朱某利用手术设备自带探头对手术全过程进行同步录像，并从其中截取了六个关键手术画面，该画面构成摄影作品。
目前还出现了对静态全景画面进行截图创作的情况。据报道，一位化名为“Agoraphobic Traveller”的摄影师在家中利用谷歌地图的街景功能，通过对其截图来进行创作。这些截图甚至还得到了谷歌授权出售照片的许可，每张售价25英镑。
6.弹性保护。从上文介绍可见，目前摄影作品的独创性程度参差不齐，而我国著作权法对其并没有做类似德国著作权法中摄影作品（Lichtbilderwerke）和普通照片（Lichtbilder）的区分，对独创性较低的摄影作品提供保护难免会引发争议和质疑。对此笔者认为，按照目前“分类施策、比例协调”的司法政策，可以对独创性不同的摄影作品给予“弹性保护”：对体现了作者智力创造和独特个性的摄影作品，可以将保护范围扩展到其“内容、艺术布置”，对相应的演绎行为进行控制；而对自动拍摄、样品拍摄等独创性很低的摄影作品，则可将保护范围限制为“原样保护”，即只有原样复制、发行该作品才构成侵权（亦即上文提及拍摄内容部分的“相反观点”）；此外在确定保护范围时，思想表达二分法、抽象概括法、混合原则、场景原则等也能发挥适当的调节作用。