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作者 | 马东晓 北京市中伦律师事务所律师
引言：
2017年6月1日和12月15日，广东省高级人民法院和北京市高级人民法院分别作出的一纸终审判决，又把争议了二十多年的“荣华”月饼案件拉回了公众的视野，一件经过最高人民法院终审判决的案件本应尘埃落定，却又再度“甚嚣尘上”，在2018年初的寒冬里引发了知识产权界诸多专家学者的热议[1]。
不规范使用注册商标构成商标侵权和不正当竞争：2018年1月30日最高人民法院召开新闻通气会，发布了第一批七件人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益的典型案例，其中“樱花卫厨诉苏州樱花科技发展有限公司等商标侵权及不正当竞争纠纷案”尤为引人注目。[2]
该案中，樱花卫厨（中国）股份有限公司（以下简称“权利人”）成立于1994年，营业范围包括热水器、燃气灶、吸油烟机等的生产、销售。1994年1月8日申请了第767197号 “” 商标，其后“樱花”文字或和图形商标多次被认定为苏州市、江苏省著名商标以及中国名牌产品，2012年第1209675号 “” 注册商标曾被国家商标评审委员会在“排油烟机、电热水器、厨房炉灶”商品上认定为驰名商标，上述商标均注册于第11类上。
2005年屠某某出资设立苏州樱花电器有限公司并担任法定代表人，2008年因涉侵犯权利人商标权和不正当竞争，经法院判决，苏州樱花电器有限公司被判令变更企业字号、赔偿损失等。2009年，屠某某与案外人又共同投资设立苏州樱花科技发展有限公司、苏州樱花中山分公司，签订合同获得许可使用案外人的第1547737号 “” 注册商标（第11类）和第3419541号 “”注册商标（第11类）；2011年，屠某某分别与案外人共同投资设立中山樱花卫厨公司以及中山樱花集成厨卫公司，分别签订合同获得许可使用案外人的第8510583号 “” 注册商标（第11类）和第4551669号 “”注册商标（第19类）。此外，中山樱花集成厨卫公司还从他人处受让了与权利人使用的商标非常近似的第7139306号、第4388900号以及第4346843号注册商标，此三商标后经商标确权程序以及行政诉讼程序，仅保留了第4388900号以及第4346843号注册商标在“灯”类商品上的注册。
上述公司被许可使用的第11类的几个注册商标核定的商品均不包括厨房电器和燃气用具，但上述公司均从事厨房电器、燃气用具等与权利人相近的业务，且在企业名称和市场宣传中突出使用“樱花”和“樱花集成厨卫”字样。
法院认为，四被告公司与权利人属于同业竞争者，其成立时应当知道权利人及其在先使用的“樱花”商标已经具有相当的知名度。作为市场经营者，理应从遵守诚实信用原则及公认的商业道德出发，对他人的在先字号及知名商标予以合理避让，但却仍将企业字号注册为“樱花”，明显具有攀附权利人商誉的故意，构成不正当竞争行为。
另外，法院认为权利人系列注册商标中起主要识别作用的是文字“樱花”，被告不规范使用的商标中同样含有“樱花”文字，容易使相关公众对商品来源产生误认或者认为两者之间存在某种特定联系，亦构成商标侵权。
近年来，在传统的商标侵权案件中发生了一种新的现象，即侵权人往往通过商标跨类注册或者受让许可，取得一个注册商标，然后却并不规范使用该注册商标，反而搭他人便车，实施商标侵权和不正当竞争行为，以下仅举几例。譬如：
在劲牌有限公司诉广西劲酒酒业有限公司、清岛爽酒业（珠海）有限公司等侵犯第1599515号（第33类）“”等注册商标专用权及不正当竞争案件中，被告辩称经第三人烟台张裕集团有限公司许可有权使用其第600293号（第5类）“药酒”上的“ ”商标。法院认为，被告商品属于加了一定滋补成分的普通酒精饮料，使用中超出了该注册商标核准使用的范围，是不规范使用注册商标的行为，而且使用中显著的“劲”字与原告注册商标主体的“劲”字近似；其在使用中自行不正当转类使用商标导致两个近似的商标出现在同一类别而产生混淆可能的后果，构成商标侵权。[3]
又如，在九阳股份有限公司诉王慧明侵害其第5205567号（第7类）“”注册商标专用权及不正当竞争案件中，被告辩称其使用第5355250号（第11类）注册商标“”具有合法来源，另外被告产品包装上还标注有“Joyaong-Guogi香港九阳国际电器有限公司”字样。 法院认为，首先“九远Jiuyuan”虽已注册，但因被控侵权豆浆机产品上标注的并非“九远Jiuyuan”，而是去掉中文“九远”仅剩拼音“Jiuyuan”，故原审法院认为该行为属于对注册商标的不规范使用正确；其次，经对比两者均以字母“J”开头，商标整体结构、字形、读音、字体等均具有一定的相似度，被控侵权产品外包装上的“Joyaong”与涉案商标“Joyoung”注册商标相似，构成侵权。[4]
还如，在中国石油化工股份有限公司润滑油分公司诉济宁市德信石化有限公司、江阴大润石化有限公司侵犯其第4353960号（第1类）“”及不正当竞争案中，被告辩称其注册并使用第9972924号（第4类）“”商标。法院认为，被告在实际使用过程中未按照核定使用的文字字体使用上述商标，其行为本身就构成不规范使用商标的行为，通过上述改变其注册商标字形中两点笔划的行为可以看出，被告极力模仿“卓立”商标在内的商业标识，试图让消费者产生混淆或误认，具有明显的攀附“卓立”商标声誉的意图。[5]
再如，在欧普照明股份有限公司诉乐清市欧普智能科技有限公司侵害其1424486号（第11类）“”及不正当竞争案件中，被告辩称经第三人许可有权使用其第1423367号（第9类）“”商标。法院认为，首先被告在本案中所使用的 “欧普”，是从其注册商标中拆分出来而形成，改变了其注册商标的显著特征，未按照其许可形态规范使用；其次，由于两注册商标的标识、商品存在相似之处，双方均应严格按照各自注册的标识和核定的范围规范使用，但被告的行为足以造成相关公众的混淆误认，其对注册商标的不规范使用构成商标侵权。[6]
透过这些案例可以看出，此类案件全部具有以下四个特征：
1、权利人某类商品在市场上具有知名度和良好商誉；
2、侵权人通过抢注或者许可受让方式获得在类似商品的近似的注册商标；
3、侵权人通过不规范使用其注册商标，侵入权利人商标权保护范围；
4、侵权人均以自己享有商标专用权为由进行合法使用抗辩。
滥用商标专用权起诉，判决不予支持：
实际上，“荣华”月饼商标侵权和不正当竞争案件也是这一类型的一个典型案件。众所周知，香港荣华饼家自上个世纪五十年代推出“荣华”月饼，最初在八十年代初期带入珠三角地区，并逐渐在广大消费者中积累了很高的知名度和商誉。由于历史原因，香港荣华饼家对“荣华”二字并未取得商标注册，但其仍旧于1999年取得了第600301号“”、第1567181号“”、第1567182号“”、第1567183号“”、第1567184号“”等五件商标（统称“花好月圆”商标）在第30类上的注册，此种情况下苏氏荣华虽然与1997年12月28日受让一件注册于1989年11月14日的第533357号（第30类）的“”商标，但法院认为，其在受让该商标生产月饼后，在明知荣华公司的“”已经具有一定影响力的情况下，并未按照图文商标注册的形式规范使用，反而刻意将“荣华”二字从圈中拆解出来，再加上与荣华公司相近似的花好月圆包装装潢，共同使用在月饼上，可见苏氏荣华在一开始使用“荣华”文字时，主观上就存在攀附他人商誉，刻意混淆自身商品与他人商品来源的故意。[7]因此，就该案来看，侵权人的行为似乎并无太多新意，仍旧属于不规范使用注册商标侵犯他人商标权并构成不正当竞争的情况。
但是，“”案却又不是这么简单，因为上述案件中的苏氏荣华不仅在搭香港荣华饼家的便车，反而将香港荣华饼家告上了法庭。
2011年9月，苏氏荣华在北京第一中级人民法院以香港荣华饼家侵犯其第533357号（第30类）的“”等商标为由提起诉讼，该案经过七年两审，二审法院最终认定“香港荣华饼家有关其被控行为未侵犯上述注册商标的专用权故不应承担相应侵权责任的上诉理由缺乏依据，本院不予支持”，进而判决香港荣华饼家赔偿苏氏荣华三百万元。[8]这一判决理由似乎延续了此前最高法院判决观点，[9]虽然该判决已经最高人民检察院提起抗诉。[10]
相比于最高法院关于“荣华”月饼案件的（2012）民提字第38号案件，2017年3月6日最高人民法院审判委员会讨论通过并发布第82号指导性案例“王碎永诉深圳歌力思服饰股份有限公司、杭州银泰世纪百货有限公司侵害商标权纠纷案”（2014）民提字第24号案件，应当更能表明最高法院在此类问题上的最新观点。
该案中原告王碎永于2009年12月18日申请注册了第7925873号（第18类）“”商标，2012年在杭州起诉被告深圳歌力思服饰股份有限公司商标侵权，一二审法院均认定被告构成侵权。但最高法院在再审判决中指出，首先，歌力思公司及其关联企业最早将“歌力思”作为企业字号使用的时间为1996年，最早在服装等商品（第25类）上取得“歌力思”注册商标专用权的时间为1999年。作为企业字号和注册商标的“歌力思”已经具有了较高的市场知名度，歌力思公司对前述商业标识享有合法的在先权利；其次，歌力思公司在本案中的使用行为系基于合法的权利基础，使用方式和行为性质均具有正当性，不具有攀附王碎永“歌力思”商标知名度的主观意图，亦不会为普通消费者正确识别被诉侵权商品的来源制造障碍。最后，“歌力思”本身为无固有含义的臆造词，具有较强的固有显著性，依常理判断，在完全没有接触或知悉的情况下，因巧合而出现雷同注册的可能性较低。作为地域接近、经营范围关联程度较高的商品经营者，王碎永对“歌力思”字号及商标完全不了解的可能性较低。在上述情形之下，王碎永仍在手提包、钱包等商品上申请注册“歌力思”商标，其行为难谓正当。王碎永以非善意取得的商标权对歌力思公司的正当使用行为提起的侵权之诉，构成权利滥用。[11]
该案判决对于非善意取得注册商标继而对他人正当使用行为提起商标侵权诉讼的行为亮出红牌，相比于以前法院多以不构成混淆为由驳回诉讼请求，本案直接以商标权滥用为由驳回诉讼请求，不仅维护了正当使用人的合法权益，而且实际否定了非善意取得注册商标的部分排他效力，强调了民事诉讼活动中的诚实信用原则。
正如最高法院在本指导性案例的“裁判要点”中指出：当事人违反诚实信用原则，损害他人合法权益，扰乱市场正当竞争秩序，恶意取得、行使商标权并主张他人侵权的，人民法院应当以构成权利滥用为由，判决对其诉讼请求不予支持。
这一原则对“荣华”月饼商标侵权案件同样具有借鉴意义。
注释：
[1]《专家热议“荣华”商标案：规范使用才能定纷止争》20180125，知产力（订阅号）。
[2] 《最高法发布7起保护产权和企业家合法权益典型案例》2018-01-30 12:29，法制网，http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2018-01/30/content_7462561.htm?node=20908
[3]《民事判决书》湖北省武汉市中级人民法院（2009）武知初字第403号。
[4]《民事判决书》广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民终字第366号。
[5]《民事判决书》江苏省无锡市中级人民法院（2016）苏02民终296号。
[6]《民事判决书》北京市高级人民法院（2013）高民终字第4324号。
[7]《民事判决书》最高人民法院（2012）民提字第38号。
[8]《民事抗诉书》最高人民检察院，高检民抗（2016）1号。
[9]《民事判决书》最高人民法院（2014）民提字第24号