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商标的显著性是商标注册的必要条件，但是没有显著性特征就一定不能被当作商标使用吗？商标的显著性可以是本身具有或者通过长期使用获得，商标注册只要求具有显著性，却无强弱之必要，即可以与特定来源的商品建立起唯一联系的关系。商标注册之后一旦取得知名度就会面临淡化的危险，那么何为商标淡化，我们又应该如何应对呢？本文主要结合欧盟商标法的相关规则和实践对商标的显著特征问题进行阐述和分析。
这是阅读Gielen & Bomhard:Consice EUTrade Mark & Design Law （Kluwer2011）一书（以下简称”该书”）相关内容后做的读书笔记（部分）。既是分享，也是希望大家提出批评意见，共同提高。
这里主要结合欧盟商标法的相关规则和实践进行阐述和分析：
容量征税的国家（如比利时）；也有按载体不同（如荷兰）或按设备不同（如法国）来征税的国家。下文中将以手机为例具体介绍。
一、显著特征与识别能力的关系
对此，博文：商标显著性和识别性是一回事么？http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410101dnf0.html已经有过大致的梳理，这里不再重复。
简单来说：显著特征和识别能力，基本上可以视为一个概念，但是，如果把”标识”区分为三类：
（1）具有（having）显著特征的（固有显著性）；
（2）能通过使用获得（acquiring）显著特征的（缺乏显著性，但可以获得显著性）；
（3）不能通过使用获得显著特征的。
那么，我们将”不能通过使用来获得显著特征”的那一类标识界定为是”不具有识别能力”的标识，这样，”识别能力”的概念在商标法中就可以有自己独立存在的实际价值了。
那么，哪些标识是”不具有识别能力”,”无法通过使用来获得显著特征”或者说”不能作为商标”的呢？
（1）在可预见的将来，不可能通过使用获得显著特征的商品的固有名词或符号。
在以前的博文中，曾经探讨过”识别力”和”显著性”之间的区别和联系：http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410101dnf0.html,并提到了英国商标审查指南的解释：
‘which is capable of distinguishing goods or services of one undertaking from those of other undertakings’ If a ‘mark’ has no capacity to serve this primary distinguishing function then it would
attract objection under section 3（1）（a）。
The often quoted example of this would be the word ‘soap’ sought to be registered for ‘soap’。 The ‘mark’ applied for is nothing more than the common name for the goods; such a ‘mark’ has no capacity to serve the essential function of a trade mark, no matter how much ‘use’ has been made of it
可见，起码在英国的审查指南中，像”肥皂”这样的单词，无论如何使用，都不可能获得显著特征，因此，这样的标识无论如何也是不可能有识别能力的。
（2）那些仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状，或者使商品具有实质性价值的形状，一般来说，也是无法通过使用而获得显著特征的。【该书第38页：这不属于可以通过使用来获得显著特征的范围（cannot be overcaome based on acquired distinctiveness）】
总的来说，识别能力是一个标识成为商标的基本前提（无识别能力的标识，就不是商标）；而显著特征是一个标识获准注册的前提要件。没有识别能力的标识，也是不可能具有显著特征的；但是，没有显著特征的，不见得一定没有识别能力，这时，你仍可以将它作为商标使用，只是如果将它申请为注册商标，将会被拒绝。从这个意义上说，”显著性”要求实质上是对注册商标提出的”强识别性”要求。
容量征税的国家（如比利时）；也有按载体不同（如荷兰）或按设备不同（如法国）来征税的国家。下文中将以手机为例具体介绍。
二、显著性与唯一联系之间的关系
商标注册不仅要求一个标识（sign）必须具有识别能力（Capability to distinguish），即该标识能够用来识别商品或服务的不同来源（这是一个标识成为商标的基本前提），而且还得具有显著特征（Distinctiveness），即该标识与特定来源的商品或服务之间能够（不是”已经”）建立起唯一联系（这是商标获得注册的要件）。
判断一个商标在注册时是否具有显著特征，首先要考虑该注册所指定使用的商品或服务，其次要考虑相关公众对他们的感知能力——”必然能够”使相关公众将该注册商标与特定来源的商品建立起唯一对应关系。
但是，这里的”能够”只是一种可能性的要求，而不是现实性的要求【这如同《专利法》对发明的实用性要求一样，也是一种可能性，而不是要求实际实施和应用。】即使该商标尚未通过使用而为相关公众所熟悉，只要（假设）相关公众在不需要通过分析审查（conducting analytical examination）或者不需要加以特别关注（paying particular attention）的情况下，能马上并确定地知道该商标所标识的产品都是来自同一个来源，就可以判定该商标具有显著特征【参见该书第28页】。比如，”IPad”作为电器商标，即使在注册时尚未使用，也是具有显著特征的。
因为这些在注册时具有显著特征的商标，尽管由于没有实际使用，消费者或相关公众不可能对该商标与特定来源产品间真正建立起”现实”的唯一联系，但是，只要该商标获准注册，商标权人在该种商品上获得了独占使用权，就应该能够在使用中使消费者将该注册商标与特定来源商品之间建立起一种现实的唯一联系。也就是说，这种”唯一联系”是可以在有法律保驾护航的基础上建立起来的，因为他人在相同产品上的使用都是侵权行为。
就在注册时缺乏显著特征的商标而言，除了那些无法通过使用获得显著特征的标识以外，如果通过使用，使消费者将该商标与特定来源的商品之间逐渐地建立起一种唯一的联系——这时，该未注册商标与注册商标在显著特征上已经没有实际差异。只不过，这种”唯一联系”的建立是没有法律保障的，而纯粹是在市场中长期独家使用的结果，随时会因为其他人的干扰性使用而存在无法建立唯一联系的风险，该唯一联系的产生具有很大的偶然性。
【从商标与商品之间”实际的”唯一联系的产生过程来看，有学者认为固有显著性不是真正意义上的显著性，而获得显著性才是真正意义上显著性，也是成立的。参见彭学龙：商标显著性新探，http://wenku.baidu.com/view/2a04244ffe4733687e21aa19.html.】
总之，商标注册要求”具有”显著特征，其实是要求该商标与特定来源的商品之间”必然能够”建立起实际的唯一联系，或者，虽然一开始并不确定能否建立起唯一联系，但通过使用建立起了实际的唯一联系。
就商标注册而言，这既是显著特征的最低要求，也是最高要求——商标注册只有一个显著特征标准（必然建立或已经建立唯一联系），并不要求”强显著特征”或者通过使用”增强”显著特征——即使在缺乏显著特征的情形下，也只是要求通过使用从”缺乏”显著特征变为”获得”或者”具有”显著特征（而并非从”具有”变为”增强”）。在商标注册中，只需讨论”有”或”无”显著特征，无须讨论显著特征的”强”或者”弱”.
有的人认为臆造商标（比如海尔电器）具有”强”显著性，而随意商标（如苹果牛仔裤）、暗示商标（如健力宝饮料）等则显著性”弱”.其实，臆造商标也罢，暗示商标也罢，只要具有显著特征，就允许注册；商标显著性要求并不是作品独创性或设计新颖性要求，即使一个标识本身不具有创新性，并不影响其具有显著性。
那么，所谓的”强商标”（臆造商标）或者”弱商标（暗示商标，甚至是描述商标）”之间的区别究竟有什么样的法律意义呢？
（1）在一些特定的商标类型中，比如标语口号（slogan）、产品外形等，如果不是独创的文字或新颖的造型，很难使公众将这种口号或外形与特定来源的产品建立起唯一联系；而如果是很新颖独特的文字与外形，则比较容易建立这种联系。因此，不得不说，在这些情形下，标识设计本身是否具有创造性，对于这类商标是否具有显著特征的判定，还是有直接影响的。
（2）臆造商标有时也同时可以享有著作权等其他知识产权保护，商标权人不仅可以禁止他人在注册指定的商品类别上禁止他人使用，甚至可以通过其他法律来禁止别人在不同类别的商品上使用；一旦成为驰名商标，也更容易禁止他人在不同类别上使用或注册。而像”苹果”这样的商标，虽然也可以成为驰名商标，但想要禁止他人在不同或不相似类别的商品上使用或注册，就会很有难度。从这个意义上来说，”强”商标确实有更大的价值。
容量征税的国家（如比利时）；也有按载体不同（如荷兰）或按设备不同（如法国）来征税的国家。下文中将以手机为例具体介绍。
三、显著性与知名度以及淡化之间的关系
一个商标即使尚未使用也可以具有显著特征而获准注册，因为注册后必然能够和特定来源的商品建立唯一联系。但是，这种唯一联系是靠法律强制来实现的，而不是相关公众或消费者主动记忆的结果。因此，企业在经营中，仍然需要努力使越来越多的相关公众将该商标与其商品之间建立起实际的唯一联系——这其实就是商标知名度的形成过程。可以说，驰名商标无非是相关公众对这种唯一联系获得了普遍的认知度。
而对于本身缺乏显著特征的商标而言，在企图建立唯一联系的过程中，只能通过企业对商标的实际使用和商业经营来实现，因此，一旦相关公众对该商标与其所标识的产品间建立起实际的唯一联系，也就意味着相关公众对这种唯一联系获得了普遍的认知度——而这事实上就已经是一个驰名商标了。
所以，在本身具有显著特征的情形下，建立该商标与特定来源产品之间”实际”唯一联系的过程，就是该商标逐渐具有知名度的过程；而在本身缺乏显著特征情形下，商标显著特征的获得，也就意味着该商标知名度的形成。所以，一般来说，通过使用获得显著性的商标都已经是驰名商标。商标的知名度和商标的显著性之间，确实存在着紧密的联系。特别是在获得显著性的情形下，显著性的获得总是和知名度的提升相辅相成的。
商标一旦取得知名度，就会面临淡化的风险。
所谓商标淡化，其实就是商标显著特征的淡化——即相关公众对一个商标与其所标识的特定来源的某种产品间具有唯一联系的认知的逐渐淡化甚至消失，包括三种情形：
（1）由于该商标所标识的特定来源产品的知名度很高，以至于商标权人、其它同类产品经营者以及公众都将该商标作为该种产品的名称来使用，这样，该商标与其他来源的同种产品之间也产生了联系，直至该商标在公众中淡化成为该种产品的通用名称或通用表达。
（2）随着某个产品的品牌知名度提升，有的经营者可能会将这个具有知名度的商标扩大适用于自己生产的其他类别的产品上去，这样公众逐渐会将该商标与同一来源的其他产品之间也产生了联系。这虽然在短期有助于其他产品沾点原名牌产品的光扩大销量，但是，却使原先建立的该商标与特定产品之间的唯一联系产生了弱化或者淡化。而且，一旦其中某种产品在商业上出现不良声誉或者经营不善，也会间接地损害原已经具有知名度的产品的声誉。
（3）注册商标制度的基本规则并不排斥同一个标识被不同的企业使用在不同的产品上，因为这原则上不影响相关公众就该商标使用在不同的产品上与各自不同的来源建立唯一的联系。但是，随着使用在某个特定来源某种产品上的商标的知名度的上升，如果其他企业（不同来源）在不相同或不相类似的产品上使用该商标，也会使相关公众认为该商标与该不同来源的其他产品之间产生了联系【所谓的联想】，这其实也就是商标显著特征的淡化。
从上述分析可以看出，所谓的商标淡化现象，一般总是在一个商标与某个特定来源的产品已经建立起了实际的唯一联系，具有了知名度以后才会发生的。如果尚未建立起实际的唯一联系，不具有知名度，也不可能发生淡化（逐渐失去这种唯一联系）。所以，商标淡化问题一般只是与驰名商标有关。
驰名商标的淡化可能是商标权人自己的行为造成的，也可能是其他经营者的行为甚至公众的行为造成的。
比如，提供相同产品的经营者将该商标用作产品名称，再比如，有的经营者在不相同或不类似的产品上使用该驰名商标，对于这些行为，现有的注册商标保护或驰名商标保护制度都已经提供了明确的侵权救济，反淡化很大程度上是可以通过侵权救济来实现的。虽然注册商标的侵权救济目的主要在于制止混淆，但间接地也可以防止淡化；而驰名商标的侵权救济——特别是制止在不相同或不相类似产品上的使用，其目的主要就在于制止淡化（弱化）。
不过，对于公众的行为或者商标权人自身的行为可能造成的淡化，则是无法通过法律来制止的。
作者：张伟君
出处：智合东方知识产权