违反竞业限制义务与不正当竞争的关系

　　来源 | 浦东新区人民法院网
　　
　　【案 例】某磁共振有限公司诉余某等不正当竞争纠纷案
　　
　　【简要提示】竞业限制协议所要保护的是一种来自于合同约定的利益，在排除了商业秘密侵权和其他不正当竞争行为后，即使一方存在违反竞业限制义务行为的可能性，这种利益之争应当通过合同争议的途径解决。《反不正当竞争法》第二条是个原则性条款，其适用具有一定的条件，本案讼争的行为不构成该条规定的不正当竞争侵权行为的认定条件。
　　
　　【主审法官】陈惠珍
　　
　　【案例撰写人】陈惠珍
　　
　　一、基本案情
　　
　　原告：某磁共振有限公司　　被告：余某、某派遣人才有限公司（以下简称派遣公司）、某医疗科技有限公司（以下简称医疗科技公司）
　　
　　原告成立于1998年9月28日，经营范围为核磁共振成像系统等的开发、制造……及相关技术服务。被告余某毕业于制冷及低温专业，于2005年7月进入原告公司工作并订立《劳动合同》，岗位为磁体线圈部的研发工程师。2006年1月19日，余某与原告签订《员工保密信息和发明转让协议》，其中约定：余某在雇佣期间及期满二年内，未经公司书面同意，不直接或间接从事与在公司曾参与的行业或商业活动有竞争性的任何行业或商业活动；余某在收到竞争者雇佣要约及自己进行竞争性创业时有通知公司的义务；公司将给余某一次性补偿金作为遵守该义务的对价，金额相当于其在雇佣期结束前财政年度所有收入的三分之二。2010年10月28日，余某从原告处离职。后原告每月向余某支付款项，2011年2月至2012年7月期间名目为“网上代发代扣”的款项共计213,721.56元。
　　
　　被告派遣公司系从事人才派遣等业务的企业法人。2010年12月，其与余某签订《派遣员工劳动合同》，将余某派往上海中科高等研究院，余某在该院任高端医学影像技术研究中心CT实验室高级工程师，期限为一年。自2011年1月起，余某的养老保险金由派遣公司缴纳。
　　
　　被告医疗科技公司成立于2011年3月21日，经营范围为医疗设备领域内的技术开发、技术转让等。2012年4月10日经营范围增加了医疗器械的生产。医疗科技公司于2012年1月19日取得的医疗器械生产企业许可证载明，生产范围包括医用磁共振设备、医用X射线设备等。医疗科技公司董事会的三名成员均是原告的前员工，也均系医疗科技公司控股公司的股东，但与原告均未签订竞业限制协议。医疗科技公司与中国科学院上海高等研究院存在业务合作关系。
　　
　　另查明，原告为本案支付律师费10万元，为包括本案在内的三案支付公证费、翻译费等调查取证费用共计21,028元，原告在本案中主张调查取证费用6,267元。
　　
　　原告诉称，原告系专业从事医疗磁共振技术研发、设备制造机销售的企业。被告余某原系其磁体线圈部的研发工程师，并与原告签约明确，余某在任职期间及离职后两年内对原告负有竞业限制义务。2010年10月28日余某离职。原告随后根据协议约定按月向其支付了竞业限制补偿金。三被告明知余某对原告负有竞业限制义务，且医疗科技公司与原告存在直接竞争关系，仍经共谋，由派遣公司将余某派遣至与医疗科技公司有密切关系的上海中科高等研究院工作。事实上，余某系与医疗科技公司建立实际用工关系。三被告的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，共同构成对原告的不正当竞争。故请求：确认三被告构成对原告的不正当竞争；判令余某继续履行竞业限制义务；判令派遣公司结束对余某派遣、医疗科技公司结束与余某的用工关系；判令余某返还竞业限制补偿金；判令三被告连带赔偿本案调查取证费用106,267元及原告经济损失904,408.64元（按余某13个月工资的2倍加上余某为新单位创造的价值酌定20万元）。
　　
　　被告余某辩称：涉案竞业限制条款明显违反法律规定不具有法律效力；其被派遣至案外人上海中科高等研究院而非医疗科技公司处工作，采用派遣方式是因案外人在筹备中且系事业编制机构，无法直接录用；余某不构成对原告的不正当竞争，余某在案外人处从事的岗位与在原告处从事的岗位不同，原告主张的“公平竞争权”无法律依据；原告主张的损失也无事实和法律依据。故请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
　　
　　被告派遣公司辩称：同意被告余某对竞业限制条款效力的意见；三被告不存在共同侵权的故意；违反竞业限制义务和不正当竞争之间没有必然的因果关系，原告必须举证证明其存在受法律保护的商业秘密并产生了现实的损害后果，才能构成所谓的不正当竞争。但原告并未完成其举证责任。故请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
　　
　　被告医疗科技公司辩称：同意被告余某对竞业限制条款效力的意见；即便该条款有效，对第三方没有约束力，约定的也是岗位竞业限制而非单位竞业限制，余某离职后如不从事磁共振相关工作，也不应视为违反竞业限制义务；原告以医疗科技公司三名高管是原告的前员工而推论其必然知晓存在竞业限制协议，但该三人均未与原告签订同类协议，故推论没有事实根据；医疗科技公司与余某之间不存在实际用工关系；即便医疗科技公司明知仍实际招聘余某，也不存在破坏“公认的商业道德或商业秩序”，如果没有商业秘密侵权，单纯的竞业限制纠纷应当通过劳动争议程序解决，而不符合反不正当竞争法第二条规定的条件；原告主张的经济损失没有任何事实和法律依据。故请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
　　
　　二、法院的认定和判决
　　
　　上海市浦东新区人民法院经审理认为，原告要求确认三被告的行为构成我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定的不正当竞争，但该条款是《反不正当竞争法》的原则性条款，一般不直接适用。适用该条款应当同时具备以下条件：一是被诉行为未在《反不正当竞争法》第二章中具体列举，也无其他法律规范可以援引；二是其他经营者的合法权益确因该行为而受到了实际损害；三是该行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。关于原告是否受到实际损害问题。原告主张其受到的损害是余某掌握的商业秘密及其专业技能的竞争优势。但原告并未主张具体的商业秘密内容，且商业秘密侵权不属于适用《反不正当竞争法》第二条的范围。而专业技能积累是员工人格的一部分，在不存在商业秘密侵权的前提下，员工支配与使用这些技能积累，并不损害原公司利益。至于行为是否正当问题，判断的原则是是否违反诚实信用原则和公认的商业道德，具体应结合案件情况综合判断。只要不侵犯其他企业的商业秘密或采取其他不正当手段，员工离职后使用其积累的技能和知识，企业招录有职业积累的员工，不能简单地认定为违反诚实信用原则和公认的商业道德。另外，原告通过设定竞业限制义务的方式使自己在员工技能培养方面的权益得到保护，则另有他途救济，故也不属于无其他法律规定可援引的情形。因此，原告指控三被告构成《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争侵权的理由不足，原告的其他诉讼请求由此也缺乏成立的基础。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告全部诉讼请求。
　　
　　判决后，原告不服提出上诉，请求撤销原判，支持其全部诉请。主要理由是：原审法院对本案核心事实即三被上诉人是否违反竞业限制义务未予审理即认为上诉人的主张缺乏充分的事实和理由，属于认定事实不清；本案是医疗科技公司系统性、大规模挖人行为的组成部分，原审认为不构成不正当竞争，属适用法律严重错误；原审法院对于《反不正当竞争法》第二条适用三要件的论述存在严重错误。上诉人是起诉三被上诉人的共同不正当竞争行为，并非仅针对余某起诉，按最高院劳动争议司法解释可以对劳动者和新用工单位提起共同诉讼，故原审认为本案可通过竞业限制途径救济而不支持本案请求，系对劳动争议范围的错误认识。
　　
　　三被上诉人除认为上诉人引用劳动争议司法解释作为不正当竞争纠纷的依据本身是法律适用错误外，坚持一审时的辩称意见。
　　
　　二审法院确认，原审法院查明的事实属实。
　　
　　上海市第一中级人民法院认为，原审并不存在对与被控不正当竞争行为是否成立有关的核心事实未予审理的情形。关于三被上诉人的被控行为是否构成不正当竞争问题，应根据《反不正当竞争法》第二条规定来审查判断。上诉人主张受损的权益实质是一种竞争优势，现有证据不足以证明上诉人失去了这种竞争优势。即使余某确实违反了竞业限制义务，在上诉人未主张商业秘密的情况下，余某并不构成不正当竞争侵权。当然，上诉人可另案追究其违反义务的民事责任。三被上诉人的行为不构成不正当竞争，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决驳回上诉，维持原判。
　　
　　三、对本案的研究和解析
　　
　　本案争议的实质是违反竞业限制义务与不正当竞争的关系问题。对于原员工违反竞业限制约定而引发的纠纷，应根据不同情况判断其法律关系的性质，在准确定性的基础上才能作出正确的处理。本案的处理涉及以下几个问题;
　　
　　（一）员工违反竞业限制约定可能引发的纠纷类型
　　
　　本案是因竞业限制合同的履行问题引发的纠纷。一般情况下，原公司与原员工及新公司之间围绕竞业限制义务问题发生的纠纷，可能存在以下几种情况：（1）原员工违反竞业限制义务到新公司就职，而新公司不知道该员工有竞业限制义务。（2）原员工违反竞业限制义务到新公司就职，新公司明知或应知该员工有竞业限制义务而仍然聘用。（3）原员工违反竞业限制义务到新公司就职，且侵犯了原公司的商业秘密，新公司不知道该员工有竞业限制义务。（4）原员工违反竞业限制义务到新公司就职，并侵犯了原公司的商业秘密，新公司明知或应知该员工有竞业限制义务而仍然聘用。从法律关系特征看，前两种情况应是原员工违反协议引发的竞业限制合同之诉，若原员工违约，原员工承担违约责任，新公司则根据其行为和主观心理状态的不同，确定其是否承担责任。后两种情况是因原员工违约并侵害商业秘密而引发的不正当竞争侵权之诉，原员工和新公司承担责任的基础是侵害商业秘密。根据行为人的行为特征以及主观心理状态的不同，侵权责任承担人可能是原员工，也可能是原员工与新公司承担共同侵权的连带责任。
　　
　　（二）违反竞业限制约定与保护商业秘密的关系
　　
　　保护商业秘密是竞业限制的主要目的，竞业限制也是保护商业秘密的一个重要手段。
　　
　　从实体上看，两者的关系有三方面的问题值得考虑：一是竞业限制协议的效力是否必须以商业秘密的存在为前提。司法实践中，不同法院对这个问题有不同的看法。有的法院认为如果不存在商业秘密，竞业限制协议应该是无效的。另一种观点认为，按照劳动合同法第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。用人单位与劳动者约定竞业限制，它不仅仅基于商业秘密保护的需要，还基于与知识产权相关的保密事项的需要，所以竞业限制协议的效力不以存在商业秘密为前提。笔者赞同后一种观点，竞业限制协议的效力不以存在商业秘密为前提和必要，因为竞业限制除了保护商业秘密以外，还有保护商业秘密之外的竞争优势方面的考虑。因此，即使商业秘密不存在或不构成商业秘密侵权，都不影响当事人之间竞业限制协议的效力。二是企业不履行竞业限制协议，可否免除劳动者对商业秘密的保密义务。企业不履行竞业限制协议构成竞业限制违约行为，劳动者可以通过请求合同履行保护其相关合同权益，但不能免除劳动者对商业秘密的保密义务，因为商业秘密是企业的另一项财产性权利，它是基于商业秘密保护的法律规定产生的。三是竞业限制协议无效是否免除劳动者对商业秘密的保密义务。总体上说，竞业限制协议与商业秘密保密协议的效力是相互独立的。当然，若从约定看，竞业限制协议无效会导致保密协议当然无效的，可免其保密义务；如果不当然无效，那么劳动者对商业秘密的保密义务仍然存在，违反保密义务实施了披露、使用原企业商业秘密等侵权行为的，需要承担相应的侵权责任。
　　
　　从程序上看，竞业限制和保护商业秘密的关系问题实际是纠纷性质和类别问题。与这两个问题有关的纠纷可能呈现三种情况：一是单纯的竞业限制纠纷（即上文提到的前两种情况），二是单纯的侵害商业秘密纠纷，三是既涉及违反竞业限制义务又涉及侵害商业秘密的纠纷（即上文提到的后两种情况）。第一、二类纠纷实际上比较简单，第一类归入劳动争议合同纠纷中，第二类归入侵害商业秘密纠纷中，第三类案件则要根据案件本身的具体情况来判断。若存在商业秘密并构成侵权的情况下，可以归入到侵害商业秘密纠纷案件中处理。在案件处理过程中，主要审查是否构成商业秘密侵害，当然也要审查是否违反竞业限制，但主要的问题还是审查是否侵害商业秘密。假如商业秘密不存在或者不构成商业秘密侵权，仅仅是一个竞业限制纠纷，应属于上述第一类纠纷的情况，归入劳动争议合同纠纷的范围。
　　
　　这可以从最高人民法院关于竞业限制案由规定的演变来进一步理解和印证这一观点。关于竞业限制纠纷案件与商业秘密侵权案件的案由，在最高人民法院2008年制定实施的《民事案件案由规定》中，第156类“侵害商业秘密纠纷”项下设有“侵犯商业秘密竞业限制纠纷”的四级案由，而在第163 类“劳动合同纠纷”中并没有单独的竞业限制纠纷的案由。《民事案件案由规定》在2011年修改以后，“竞业限制纠纷”案由独立出来，并归到第169类“劳动合同纠纷”项下，而在第160类“侵害商业秘密纠纷”项下已不再涉及竞业限制的内容，只有“侵害商业技术秘密纠纷”和“侵害商业经营秘密纠纷”这两个四级案由。
　　
　　（三）本案被告是否构成不正当竞争及本案纠纷的性质
　　
　　本案原告既不起诉商业秘密侵权纠纷，也不起诉竞业限制合同纠纷，而以不正当竞争起诉，要求适用《反不正当竞争法》第二条规定追究三被告不正当竞争侵权责任。但从最高法院对案由的分类可以看出竞业限制纠纷应该是由合同法来调整，商业秘密侵权纠纷应该由反不正当竞争法来调整。对于要求适用反不正当竞争法第二条追究不正当竞争责任的案件，需要审查和把握反不正当竞争法第二条的适用条件。
　　
　　我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”该款是《反不正当竞争法》的原则性条款，一般不直接适用。但是，市场竞争的开放性和激烈性导致市场竞争行为方式具有多样性和可变性，《反不正当竞争法》不可能对各种行为方式都作出具体化和预见性的规定。因此，在具体案件中，人民法院可以根据该原则性规定对那些未在《反不正当竞争法》第二章中列举的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争。同时，为避免不适当干预而阻碍市场自由竞争，应严格把握适用条件。具体而言，适用该条款应当同时具备以下条件：一是被诉行为未在《反不正当竞争法》第二章中具体列举，也无其他法律规范可以援引；二是其他经营者的合法权益确因该行为而受到了实际损害；三是该行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。关于这三个适用条件，本案判案理由中有详尽的论述，这里不再赘述。总之，原告指控的三被告的行为不符合《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为的构成条件，原告的其他诉讼请求由此也缺乏成立的基础。
　　
　　原告不主张侵害商业秘密，又无证据证明被告有其他破坏公平竞争秩序的不正当行为，原告的主张不符合《反不正当竞争法》第二条规定的构成不正当竞争的条件。但原告与员工订立竞业限制合同的相关权益，可以通过合同诉讼予以救济。因为，反不正当竞争法保护的是法律规定应受保护的利益，而竞业限制协议保护的是当事人约定保护的利益，利益来源不同，救济途径也不同。
　　
　　原告自己也还援引《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，即原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。只是其错误理解了该解释的含义。该解释本身是一个关于劳动争议纠纷案件审理的司法解释，所以，它所说的可以对“新的用人单位和劳动者”提起共同诉讼，该诉讼即是劳动争议诉讼，而非不正当竞争诉讼。
　　
　　因此，本案原告不主张商业秘密侵权，又不能证明被告方存在其他不正当行为的情况下，很难从不正当竞争侵权的角度追究其责任。而在被告方可能存在违反竞业限制义务的情况下，通过合同诉讼可予以救济，但案件性质是劳动争议合同纠纷，案件所涉及的法律关系是竞业限制合同法律关系，而不是不正当竞争纠纷。