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作 者 | 宋健 江苏省高级人民法院
海丰农场不服提起上诉。二审的主要争点在于，被控侵权物作为自然物因保管不善发生霉变后，鉴定机构采用非国家标准进行的DNA检测方法是否妥当？检测报告未附图谱是否程序违法？此外，关于一审确定的140万元赔偿额是否合理，也是二审争议的焦点之一。
该案系江苏高院于2009年审结的二审案件，虽然是七、八年前审结的案件，但在该案审理过程中，两审法院就如何组织植物新品种侵权诉讼的DNA鉴定，包括对鉴定比对样品的调取、鉴定机构的选择、鉴定标准及鉴定方法、鉴定报告是否应当附图谱等鉴定程序问题，以及赔偿额如何计算等的裁判说理，今天看来仍具有总结的价值，值得推荐。
尤其是，对于海丰农场在诉讼中反复主张涉案DNA检测报告应当附图谱的问题，二审判决认为：“因国家标准并没有要求提供图谱，这表明文字说明和测试数据已经能够清晰地体现测试结果，并足以据此给出鉴定结论。同时，一审在委托鉴定之前，双方当事人亦未对测试报告的格式和内容，以及是否需要附加带型图谱提出特别要求。因此，在鉴定程序已经结束，鉴定机构已经完成鉴定事项且正式出具鉴定报告的情况下，再要求鉴定机构出具带型图谱不尽合理。”但二审判决就未来可以要求附图谱作出如下指引：“为尽量减少当事人对植物DNA鉴定报告的质疑，今后法院可以考虑在审理类似案件确定委托鉴定事项时，经征求双方当事人意见，明确向鉴定机构提出鉴定报告附加带型图谱的要求。”
【裁判要旨】
1.鉴定机构在采用国家标准SDS法以及CTAB法提取DNA均无法满足实验要求的情况下，采用试剂盒法提取被控侵权物的DNA，符合专业领域提取DNA的常规，且技术专家出庭说明上述三种方法提取DNA均不会改变DNA的结构和性质，因而最终不会影响两份水稻样品DNA比对结果的科学性和准确性，该鉴定意见应予采信。
2.确定植物新品种侵权赔偿数额，可以采取被控侵权实际制种数量减去其现有库存乘以每公斤种子的销售利润，加上权利人为制止侵权所支出的合理费用，再从中减去酌情确定的父本所起作用并产生的利润等，以此计算权利人的损失。
【案情摘要】
2003年9月25日，品种权人江苏徐淮地区徐州农业科学研究所（以下简称徐州农科所）就其培育的徐9201A品种向国家农业部申请植物新品种权保护，2007年1月1日获得授权，品种权号为CNA20030344.9。2007年1月3日，品种权人徐州农科所将徐9201A植物新品种权以独占方式许可徐农公司实施。
2007年5月1日，被告海丰农场从天津丰美公司购进“津1007A”和“金恢68”品种，分别为1245公斤和692.5公斤，用于生产津粳优68杂交水稻。
2007年9月22日，盐城市农业局到被告海丰农场一大队对名为“津1007A”品种进行抽样，数量为3份，每份100张剑叶；对“津粳优68F1”品种进行抽样，数量为4份，合计1公斤，样品代表面积700亩。
2007年9月28日，盐城市农业局将“待检样品叶片、徐9201A叶片”送至江苏省优质水稻工程技术研究中心作DNA对比检测。检测结果为：“共有21对引物能扩增出条带，其中13对引物在3个样品和5个对照间有多态性，可以将2个样品和5个对照区分开。但是所有引物在所收到的2个样品间的扩增结果均没有差异。”
一审庭审中，海丰农场质证认为，由盐城市农业局组织鉴定中作为对比用的“徐9201A叶片”系由原告提供，取样过程被告并不知晓，鉴定程序存在不合法之处，影响鉴定结论的真实性，应当重新鉴定。同时提出，对于徐9201A样本，在国家农业部植物新品种保护办公室下属国家种质保藏中心有留存，可以依据相关规定由法院调取。原告认可鉴定报告中所述“徐9201A叶片”系由其提供，同意重新鉴定并预交鉴定费用。
一审法院准许进行重新鉴定。依据国家相关法律，并经由当事人协商一致，确定如下鉴定方案：一是由一审法院至国家农业部植物新品种保护办公室下属国家种质保藏中心调取留存的徐9201A样本种子，与盐城市农业局抽样的名为“津1007A”的叶片进行对比测试。二是鉴定方法为DNA分析方法。三是由当事人协商确定鉴定机构，协商不成的，由人民法院指定的有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人鉴定。若没有有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人，指定由具有相应品种检测技术水平的专业机构、专业人员进行鉴定。四是对于需要测试的SSR标记对数，由当事人协商确定，协商不成的，由法院商鉴定机构确定。
2008年3月31日，一审法院依法通过农业部植物新品种保护办公室从其下属国家种质保藏中心调取20粒徐9201A种子。因双方当事人无法协商一致，亦未提供有司法鉴定资格的鉴定机构信息，故由一审法院指定并委托农业部转基因生物产品成分监督检验测试中心（合肥）进行鉴定。2008年5月22日，一审法院将上述样本送至鉴定机构。对于需要测试的SSR标记对数，鉴定机构认为，根据国家标准GB/T20396-2006，测试24对可以达到鉴定要求，若当事人有特殊要求，可以测试48对，再多已无必要。一审法院同鉴定机构商定在鉴定中测试48对SSR标记。
2008年10月13日，农业部转基因生物产品成分监督检验测试中心（合肥）出具《测试报告》。《测试报告》正页内容为：样品状态描述：徐9201A未见异常、津1007A剑叶已霉变；委托测试要求：署名为津1007A和徐9201A的两份水稻样品在国家标准GB/T20396-2006中规定的48对SSR标记间是否存在DNA水平差异；所用主要仪器：离心机、PCR仪PAGE电泳系统；检验依据：GB/T20396-2006；检验结论：利用国家标准GB/T20396-2006中的48个水稻SSR标记，对徐9201A和津1007A进行DNA差异分析，结果显示：在所测试的所有标记中，未发现两样品间存在差异。
《测试报告》附页内容为：样品预处理：由于署名为津1007A的剑叶采集时间过长，且保存条件不合理，叶片枯黄发霉，需要进行处理比较。采用超纯水对叶片表面的霉菌污点进行冲擦洗，并进行灭菌消毒。分别用SDS法（国家标准GB/T20396-2006中附录A方法）、CTAB法和试剂盒法提取DNA。SDS法和CTAB法提取的DNA均为棕褐色，试剂盒法提取的DNA为无色透明溶液，感观上符合分析要求。实验过程：把徐9201A的种子放入30℃恒温光照培养箱中培养幼苗，一周后，按照国家标准GB/T20396-2006中的方法提取DNA; 津1007A剑叶按照样品预处理中的试剂盒法提取DNA。扩增国家标准GB/T20396-2006中规定的48对SSR标记，电泳，分析电泳的带型。
一审法院组织双方当事人对《测试报告》进行质证。原告认为，从程序和实体两个方面，《测试报告》都是符合法律规定的，应当作为定案的依据。被告海丰农场认为，首先，津1007A剑叶检材已被污染，无法按照国家标准GB/T20396-2006中的SDS法提取DNA，鉴定机构使用其他方法提取的DNA不能作为对比样本。鉴定机构运用试剂盒法提取DNA并作对比，得出的鉴定结论在程序和实体两个方面不符合法律规定，不应予以采信。其次，鉴定机构没有将带型图谱附在《测试报告》中，鉴定结果缺乏证据证明。
针对当事人对《测试报告》提出的问题，2008年11月14日，农业部转基因生物产品成分监督检验测试中心（合肥）给一审法院回函述称，关于附图谱问题，《测试报告》的格式符合要求和行业习惯做法。关于试剂盒法问题，由于署名津1007A的剑叶采集时间过长，且保存条件不合理，用国家标准GB/T20396-2006中的SDS法提取DNA不能满足测试要求。为此，采用另外两种常用的DNA提取方法（CTAB法和试剂盒法）提取署名津1007A样品的DNA，并对提取的DNA进行SPS基因检测，结果只有运用试剂盒法提取的DNA能够满足扩增要求。国家标准GB/T20396-2006中的SDS法和测试中的试剂盒法都是以SDS作为主要成分裂解细胞，释放出DNA。两者主要在DNA与其他物质分离上存在差异，SDS法是通过离心沉淀的方法把DNA和其他物质分开，试剂盒法则是通过膜选择性吸附DNA的方法把DNA与其他物质分开。对于特殊样品，SDS法在离心过程中干扰物会和DNA一道沉淀出来，干扰后续实验，而试剂盒法则能将干扰物和DNA分别分离出来，满足实验要求。试剂盒法从本质上不会改变DNA结构和性质，且本测试为定性实验，测试的SSR标记均为水稻特异标记。因此，运用试剂盒法提取的DNA与SDS法相比不会影响实验结果。
【法院认为】
南京中院一审认为：
一、《测试报告》可以作为认定案件事实的依据
关于鉴定机构的资质和鉴定能力，鉴定机构农业部转基因生物产品成分监督检验测试中心（合肥）系经由农业部批准设立，获得了由中国国家认证认可监督管理委员会颁发的《资质认定计量认证证书》和国家农业部颁发的《审查认可证书》。三位鉴定人具有研究员或者助理研究员职称，且均系《测试报告》所依据的国家标准GB/T20396-2006的起草人。虽然该鉴定机构专业从事的是转基因成分检测，但是国家标准GB/T20396-2006中的DNA测试与之相比，技术上具有相通性，对于实验条件的要求也基本相同。从鉴定机构具备的资质、实验设备和鉴定人员的能力等方面看，虽然不具备司法鉴定资质认定证书，但是客观上具备了从事本次鉴定工作的条件，也符合全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的规定》第5条规定的条件，主观上具备对鉴定过程的把握和控制能力，总体上亦符合《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第三条的规定。
关于鉴定方法，本鉴定采用的DNA分析方法，为国家标准GB/T20396-2006和双方当事人所选择和认可，有相应的国家标准作为程序操作依据，符合相关法律的规定。对于在鉴定中运用两种不同方法分别提取两种样本中的DNA，首先，从本案相关样品的存在状态看，是有其必要性的。由于署名津1007A的剑叶采集时间过长，且保存条件不合理，用国家标准GB/T20396-2006中的SDS法提取DNA不能满足测试要求。鉴定机构又采用CTAB法和试剂盒法提取署名津1007A样品的DNA，结果显示只有试剂盒法提取的DNA能够满足扩增要求。因此，若不使用试剂盒法，则无法实现鉴定目的。其次，从科学的角度看，试剂盒法具备相应的科学性。鉴定中使用的试剂盒法也是以SDS作为主要成分裂解细胞，释放出DNA，并通过膜选择性吸附DNA的方法把DNA与其他物质分开，从而获取所需DNA。与国家标准GB/T20396-2006中的SDS法相比，两者在裂解细胞，释放出DNA方法上相同，在将DNA与其他物质分离的方法上有所不同。而试剂盒法中的不同分离方法所作的只是一种物理上分离，并不会改变DNA结构和性质。因此，运用试剂盒法提取DNA是有科学依据的，也是可以信赖的。又因本次鉴定为定性实验测试，测试的SSR标记均为水稻特异标记，所以两种方法提取的DNA可以用来比对，并据此得出鉴定结论。被告认为应当采用同一种方法提取两种样品DNA的意见，一审法院不予采信。
关于《测试报告》没有附带型图谱问题，《测试报告》对两个样品在48对SSR标记下带型是否具有一致性均逐一作了分析和判断，格式和内容表述方式符合国家标准GB/T20396-2006的要求和相关法律的规定。
二、被告海丰农场侵犯了涉案植物新品种权，应当承担相应的民事责任
原告徐农公司依法受让了涉案徐9201A植物新品种权之独占实施权，任何人未经权利人许可，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。《测试报告》结果显示：对徐9201A和署名“津1007A”品种进行DNA差异分析，在所测试的所有标记中，未发现两样品间存在差异。也就是说被告海丰农场在实际制种过程中不是将“津1007A”的繁殖材料，而是将涉案授权品种徐9201A的繁殖材料用于生产另一品种的繁殖材料。被告海丰农场的行为未经原告许可，且系为了商业目的，侵犯了原告徐9201A植物新品种权之独占实施权。
被告海丰农场还认为，即使构成侵权，但其生产的涉案种子没有进行销售，没有实际侵占原告的市场利益，因此也不应承担赔偿责任。一审法院认为，是否已经销售还要看被告所承认的库存数量与实际的制种数量是否一致或者有无其他处分行为，这些需要被告提供相关证据予以证明。对于生产涉案种子的数量，被告前后作了不同的陈述，实际的制种数量尚无证据予以证明。相关理论文献表明，杂交粳稻制种亩产在150-240公斤左右。被告与金泰公司订立的津粳优68品种育种回收合同表明，其亩产在143公斤左右[制种亩数700亩，产量（供货量）10万公斤]。原告委托他人制种9优418，每亩产量在140-160公斤左右。这些制种理论和实践表明，在正常的制种条件下，杂交粳稻制种的亩产量一般在140-160公斤左右。被告没有陈述或者举证证明在制种期间发生过自然灾害等造成减产的情况。据此，可以推定被告制种实际每亩产量在140-160公斤左右，又因其制种700亩，故可以推定被告实际的制种数量大概在10万公斤左右。该数量与被告陈述的库存数量存在较大的差距，其余种子被如何处理，被告没有举证予以证明。因此，被告所谓所育种子没有进行销售，未损害原告的市场利益的辩解缺乏事实依据，一审法院不予采信。
关于赔偿责任的范围，一审法院认为，徐9201A是不育系，一般由品种权人或者其利害关系人控制，不在市场上公开销售。其价值不能通过市场销售价格、数量、利润等来衡量，更多地是作为繁殖材料用于培育另一品种，并通过该品种之特性和价值体现出来。被告将涉案徐9201A繁殖材料用于生产另一品种（组合）。在该组合及其品种来源中，徐9201A是唯一获得植物新品种权的品种，在组合中起到了关键的作用。因此，被告所获利润的大部分应当计算在赔偿范围内。关于赔偿数额的计算方式，可以根据被告实际的制种数量减去其现有库存乘以每公斤种子的销售利润，加上原告为制止被告的侵权行为所支出的合理费用，再从中减去酌情确定的父本所起作用并产生的利润等来计算。关于实际的制种数量，即为上述推定的10万公斤左右。关于库存的数量，被告在本案庭审程序中第一次陈述和在盐城市农业局行政查处程序中陈述均为2.5万公斤（50000斤），并经由一审法院查验；后又陈述有5万公斤，但是没有提供相关证据证明，故而一审法院以被告第一次承认的数量为准进行计算。关于销售利润，原告主张按照市场平均利润来计算，并提供了相关育种回收合同、销售合同、购买相关种子的销售发票等予以证明。被告则认为，被告方没有实际销售故而没有获得利润，原告所谓的利润计算方式没有事实和法律依据，也不合理。一审法院认为，本案中缺乏直接的证据证明被告所获利润，原告亦较难获取相关证据。考虑到杂交粳稻种子的市场销售情况和相关主管部门掌握的情况，原告的该主张具有合理性。一审法院将综合考虑津粳优68品种之金泰公司的回收价格、市场销售价格；9优418品种的回收价格、市场销售价格；合理的加工成本等因素，酌情确定一个合理的利润数值。
被告不服一审判决，向江苏高院提起上诉。
江苏高院二审认为：
一、《测试报告》可以作为认定本案侵权成立的证据使用
江苏高院二审特别要求双方当事人提供技术专家作为诉讼辅助人出庭，就涉案DNA鉴定方法问题向法庭进一步作出说明。李强专家在庭审中回答了双方当事人以及法庭的询问。归纳起来有以下几点：1、植物基因DNA提取方法主要有SDS法、CTAB法和试剂盒法。SDS法和CTAB法的原理一致，只是使用的试剂不同，但都是通过破坏细胞壁把DNA析出来，再通过离心提出DNA。而试剂盒法则是通过滤膜析出DNA，再通过洗脱提出DNA。但无论使用哪一种方法提取出的DNA结构都是一样的，对实验结果没有影响。2、水稻DNA的传统提取方法是SDS法。试剂盒法比较快速，但至少是SDS法的成倍花费。国家标准推荐SDS法，是因为做试验时一般都推荐“物美价廉”的方法。3、GB/T20396-2006中没有要求提供图谱。二审法院认为，一审采信《测试报告》作为认定侵权行为成立的依据充分，二审李强专家出庭所作的技术说明，可以印证一审《测试报告》以及鉴定机构回函的内容，具有科学依据，应予采信。首先，一审法院提出的委托鉴定要求是：“署名为津1007A和徐9201A的两份水稻样品在国家标准GB/T20396-2006中规定的48对SSR标记间是否存在DNA水平差异”。在鉴定过程中，鉴于检材“津1007A”剑叶已经霉变这一客观事实，鉴定机构在采用国家标准SDS法以及CTAB法提取DNA均无法满足实验要求的情况下，采用试剂盒法提取“津1007A”DNA，符合专业领域提取DNA的常规，且技术专家出庭时也说明上述三种方法提取DNA均不会改变DNA的结构和性质，因而最终不会影响“津1007A”和徐9201A两份水稻样品DNA比对结果的科学性和准确性。其次，鉴定机构选择国家标准GB/T20396-2006作为鉴定依据，无需事先征得双方当事人的同意，除非当事人在确定委托鉴定事项时已经对鉴定标准的选择提出了明确限定。现上诉人对此提出质疑，需要有足够的反对理由和依据。第三，鉴定机构根据委托鉴定要求及国家标准GB/T20396-2006进行鉴定时，根据检材已经霉变的实际情况变通适用试剂盒法，亦无需征得双方当事人的同意。因为，植物DNA鉴定目前已经是一项常规鉴定，并不具有特别的技术难度，而本案鉴定机构系农业部转基因生物产品成分监督检验机构，持有国家农业部颁发的《审查认可证书》和中国国家认证认可监督管理委员会颁发的《资质认定计量认证证书》，在DNA鉴定方面具有足够的专业性，其完全具有独立决定适用何种测试方法的专业能力。第四，本案鉴定报告是否需要附加带型图谱，取决于国家标准以及委托鉴定时的具体要求。经查，目前有关DNA鉴定报告格式和内容表述的相关国家标准中，均无附加带型图谱的要求。因为鉴定报告中的文字说明、测试数据以及带型图谱均是对鉴定结果的客观记录和体现。因国家标准并没有要求提供图谱，这表明文字说明和测试数据已经能够清晰地体现测试结果，并足以据此给出鉴定结论。同时，一审法院在委托鉴定之前，双方当事人亦未对测试报告的格式和内容，以及是否需要附加带型图谱提出特别要求。因此，在鉴定程序已经结束，鉴定机构已经完成鉴定事项且正式出具鉴定报告的情况下，再要求鉴定机构出具带型图谱不尽合理。至于上诉人对鉴定机构的公正性表示质疑，二审法院认为，任何质疑均需要提供足够的证据加以支持。当然，为尽量减少当事人对植物DNA鉴定报告的质疑，今后法院可以考虑在审理类似案件确定委托鉴定事项时，经征求双方当事人意见，明确向鉴定机构提出鉴定报告附加带型图谱的要求。基于以上理由，二审法院认为，上诉人主张鉴定程序违法、鉴定结论依据不足、一审认定侵权成立证据不足的上诉理由均不能成立，不予采纳。
二、一审判决确定的赔偿额并无不当
本案一审确定赔偿数额的计算公式是，以被告的实际制种数量减去其现有库存乘以每公斤种子的销售利润，加上原告为制止被告侵权所支出的合理费用，再从中减去酌情确定的父本所起作用并产生的利润等来计算原告的损失。二审法院认为，一审确定的计算公式具有合理性，综合考虑的各项因素适当，对此一审判决也已作出了详尽说理。其一，就制种数量而言，上诉人二审自认其收购的种子数量为91556公斤，说明一审根据制种理论和实践并结合相关调查，推定上诉人实际制种数量在10万公斤左右是符合实际的。其二，以上诉人的实际制种数量减去其库存数量，体现了公平；其三，一审以获得植物新品种权保护的徐9201A的价值，作为确定被告所获利润的主要比例也是恰当的。因为，被告将涉案徐9201A繁殖材料用于生产另一品种（组合），而在该组合及其品种来源中，徐9201A是唯一获得植物新品种权的品种，在组合中起到了关键的作用；同时，一审已经酌情确定父本金恢68在组合中所起的作用，并在赔偿额中予以酌减，也体现了公平。其四，在确定销售利润时，一审法院认为，因本案中缺乏直接证据证明被告所获利润，原告亦较难获取相关证据，故根据杂交粳稻种子的市场销售情况以及相关主管部门掌握的情况，综合考虑津粳优68品种之金泰公司的回收价格、市场销售价格；9优418品种的回收价格、市场销售价格；合理的加工成本等因素，酌情确定合理的利润数值。尽管二审中上诉人主张其与金泰公司的合同价款为140万元，要求扣除其制种成本，认为一审判决的赔偿额过高。但二审法院认为，上诉人是被控侵权物的生产商，其所制侵权种子进入市场后必然侵占被上诉人的市场份额，给被上诉人造成较大损失。同时，要特别指出的是，杂交水稻在我国粮食生产、粮食安全中起着重要作用。新品种选育工作中最重要、最困难的是不育系的选育，需要克服育种材料种质资源来源少、不育基因导入难、性状不易稳定、杂交亲和力差等诸多困难，倾注了科技工作者的极大心血。而本案侵犯的徐9201A是品种权人经过长达十多年的刻苦攻关选育成功的杂交粳稻三系不育系。因此，一审综合各种因素确定140万元赔偿额并无不当，充分体现了对植物新品种权加大知识产权司法保护力度的精神。
一审判决：一、被告海丰农场于判决生效之日起立即停止对原告涉案徐9201A植物新品种权之独占实施权的侵害；二、被告海丰农场于判决生效之日起10日内赔偿原告经济损失140万元。
二审判决：驳回上诉，维持原判决。
一审合议庭：姚兵兵 叶波平 徐 新
二审合议庭：宋 健 陈芳华 张长琦
【案件信息】
一审：南京中院（2007）宁民三初字第384号民事判决书
二审：江苏高院（2009）苏民三终字第0137号民事判决书