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作者 | 周多 中国政法大学博士后
我国《反不正当竞争法》第五条第二项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称，包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是知名商品。”《最高院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一至第五条、《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》等司法解释和部门规章也对知名商品的包装、装潢的保护进行了规定。但这些规范性法律文件仍不够具体、明确，给司法实践带来了一定困扰，形成了一些误区。
一、混同知名商品特有包装、装潢两项独立的法益
知名商品特有包装、装潢是两项独立的法益。在《辞海》中，包装、装潢就是两个独立的概念。“包装”是“为在流通过程中保护商品、方便储运、促进销售，按一定技术方法而采用的容器、材料及辅助物等的总体名称”。[1]而“装潢”则是指器物或商品外表的装饰。《若干规定》对包装、装潢进行了更为明确的界定，其第三条第4 款规定：“本规定所称包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而适用在商品上的辅助物和容器”。第5 款规定：“本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合”。可见，包装、装潢是两种不同的权利客体，其基础功能分别是保护商品和美化外观。在法院受理了此类不正当竞争纠纷后，原告的请求权基础往往会笼统地表述为知名商标的特有包装装潢，而法院也习惯将包装装潢这两个概念合二为一，以商业标识的上位概念审查原告的诉请依据和理由。而按照《反不正当竞争法》最新的送审意见稿，立法是注意到商业标识的各种类型的，包装、装潢作为两种商业标识，虽均具有区分商品来源的衍生功能，但各自的表现形式、基础功能并不相同。[2]正如不会混同商品名称和企业名称一样，也不应该混同包装与装潢。因此，在包装、装潢两种客体上形成的法益应该分别审查，分别论证、分别予以保护。
二、混淆知名商品包装、装潢的特有部分和通用部分
审理保护知名商品特有包装、装潢的案件，首先应该确认原告主张的包装、装潢是否具有反不正当竞争法保护的特有性，然后再对当事人之间具有特有性的包装、装潢进行比对。司法实践中，原告主张的不正当竞争法保护的包装、装潢往往既具有识别商品来源的特有部分，又有仅发挥基础功能的通用部分。如内蒙古伊利实业集团股份有限公司诉内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司、北京诚佳和商贸有限公司不正当竞争纠纷案，一审法院就认为，“包括伊利公司主张单个、单组、整盒产品的包装、装潢属于知名商品的特有包装装潢”。[3]然而法院论理部分既未论及箱体的特征，也没有就单个、单组商品包装装潢的特有部分与通用部分进行甄别。一般而言，包装装潢由3D立体动物造型、卡通人物形象、水果及牛奶元素组成等外观因素及其简单组合，属于设计风格范畴，应属通用部分，不宜为特定的市场经营者所独占。
在意大利费列罗公司诉蒙特莎(张家港)商品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷中，最高人民法院再审中就特别强调了上述特有性与通用性的区别，“盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时，即属于反不正当竞争法保护的特有包装、装潢。费列罗公司请求保护的FERRERO ROCHER巧克力使用的包装、装潢系由一系列要素构成。如果仅仅以锡箔纸包裹球状巧克力，采用透明塑料外包装，呈现巧克力内包装等方式进行简单的组合所形成的包装、装潢因无区别商品来源的显著特征而不具有特有性；而且，这种组合中的各个要素也属于食品包装行业中通用的包装、装潢元素，不能被独占使用。但是，锡纸、纸托、塑料盒等包装材质与形状、颜色的排列组合有很大的选择空间；将商标标签附加在包装上，该标签的尺寸、图案、构图方法等亦有很大的设计自由度。在可以自由设计的范围内，将包装、装潢各要素独特排列组合，使其具有区别商品来源的显著特征，可以构成商品特有的包装、装潢。”[4]
三、忽略阻却混淆可能性的因素
有的法院在审理此类案件时，仅孤立地审查特有包装、装潢，沿着“权利基础（确定原告知名商品的特有包装装潢的权益范围）——标识比对（将原告的包装装潢与被告被控使用的包装装潢进行近似性进行比较）——混淆后果（主观推测混淆的可能性）”的审理逻辑来判决，将现实的复杂交易行为拟制为消费者仅简单地通过特有包装装潢来识别商品来源，忽略了阻却混淆可能性的因素。
判断是否导致购买者混淆应该立足于真实的交易。在真实的交易中，理性的消费者一般都会有意识或者下意识的通过各种商业标识去识别其拟购买商品的来源，而非仅仅观察一项商业标识。在乐天（中国）食品有限公司与好丽友食品有限公司、北京光彩伟业商业有限公司不正当竞争纠纷一案中，北京高院认为当事人的包装装潢构成相同或近似，但消费者主要依据商品的商标来区别商品而非包装装潢。因此，法院最终认定被告好丽友使用与乐天商品相同及近似的包装装潢不构成侵权。[5]在杭州奥普卫厨科技有限公司与浙江现代新能源有限公司、浙江凌普电器有限公司等侵害商标权纠纷一案中，最高法院在论理部分这样表述，“……一般消费者凭借奥普卫厨公司在销售场所和被诉侵权商品上标注的上述信息，已足以实现对商品来源的清晰区分，不会导致误认被诉侵权产品来源于新能源公司的结果，亦不会产生攀附新能源公司对涉案商标享有的商业信誉的损害后果。需要指出的是，商标法所要保护的，是商标所具有识别和区分商品及服务来源的功能，而并非仅以注册行为所固化的商标标识本身。因此，商标标识本身的近似不是认定侵权行为是否成立的决定性因素……”[6]相应的，在比对知名商品的特有包装、装潢的近似性时，不应该仅局限于比对包装、装潢本身，还应该站在一般消费者的角度，综合考虑区别商品来源的其他体现在商品外包装或装潢上的商业标识。如果这些标识可以阻却相关公众对商品生产者、经营者或者商品生产者、经营者存在特定联系产生误认，那么涉诉行为则不应该被认定构成不正当竞争。
此外，判断混淆与否还应以相关领域的一般消费者的普通眼光来为依据，而不是专家的眼光或者具备某种专业知识的人的眼光。[7] 仍以内蒙古伊利实业集团股份有限公司诉内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司、北京诚佳和商贸有限公司不正当竞争纠纷案为例，蒙牛包装装潢中的卡通人物是Hello Kitty和海绵宝宝，而伊利包装装潢中使用的卡通人物是维尼熊，对于特别关注这些卡通人物的涉案商品实际消费者——孩子——尤其能发觉这种区别,不易引起混淆误认。
四、结语
可见，法院在审理保护知名商品特有包装、装潢的不正当纠纷案件中，或许应该更加看重包装、装潢这两项独立法益的区别，要求原告分别明确包装和装潢各自的内容以及所期待保护的特征；更加强调甄别知名商品包装、装潢的特有部分和通用部分，将不发挥区别商品来源作用的特征筛除出原告拟保护的知名商品特有包装、装潢的权益范围；更加重视混淆可能性的阻却因素，立足商业生活实际，从相关公众的视角，全面考察避免混淆误认发生的因素。从而，避免步入上述误区。
注 释：
[1]程晓东：《包装装潢的知识产权保护》，载《人民司法》2004 年第2 期，第30 页。
[2]国务院法制办公室《中华人民共和国反不正当竞争法（2016年修订草案送审稿）》第五条规定，商业标识，是指区分商品生产者或者经营者的标志，包括但不限于知名商品特有的名称、包装、装潢、商品形状、商标、企业和企业集团的名称及其简称、字号、域名主体部分、网站名称、网页、姓名、笔名、艺名、频道节目栏目的名称、标识等。
[3]详见伊利诉蒙牛等（2016）京0108民初08861号判决书。
[4] 详见蒙特沙公司与费列罗公司、天津正元公司不正当竞争纠纷申请再审案 ( 2006) 民三提字第3号判决书。
[5]详见乐天公司与好丽友公司等不正当竞争纠纷案（2005）高民终字第319号判决书。
[6]详见杭州奥普卫厨公司与浙江现代新能源有限公司等侵害商标权纠纷案（2016）最高法民再216号判决书。
[7]张广良：《仿冒知名商品的特有名称、包装、装潢得不正当竞争行为浅析》，载《中国工商管理研究》1995年第11 期，第42 页。