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作者 | 华东政法大学知识产权研究中心 阮开欣
一份未公开的信息可能同时构成版权法意义上的作品和反不正当竞争法保护的商业秘密，他人未经许可使用该信息是否既侵犯版权也侵犯商业秘密？这似乎涉及到两个诉因产生“竞合”的问题。美国司法实践对该“竞合”问题长期以来采用两步检测标准：其一，涉案作品是否属于版权法保护的客体；其二，原告主张的权利是否等同于版权法中专有权利。在符合这两项条件的情况下，美国联邦版权法则优先于州法（美国商业秘密法主要属于州法范畴）适用，从而排除侵犯商业秘密的诉因。近期，美国联邦第五巡回上诉法院判决的两个案件适用了该两步检测标准，对于侵犯版权和侵犯商业秘密的“竞合”问题作出判决。但笔者认为，根据美国法院对于该问题的法律适用来看，侵犯版权和侵犯商业秘密并不存在真正的竞合。
两个判例引争议
美国联邦第五巡回上诉法院在2016年9月7日对全球守护者公司（GlobeRanger Corp）诉AG软件公司案作出上诉判决。双方当事人是无线射频识别技术方面的竞争者，原告声称被告盗用了其应用无线射频识别技术的软件。被告提出了版权法优先于州法的主张。法院肯定了该案符合两步检测标准中第一个要件，即涉案软件属于版权法保护的客体，但否定该案符合第二个要件，关键在于原告举证被告的行为违反了保密义务，该额外的元素就超出了单纯版权法中使用作品的行为。因此，法院驳回了被告的竞合主张，最终维持了逾1000万美元的损害赔偿。
美国联邦第五巡回上诉法院在2017年1月11日对超流公司（Ultraflo Corp）诉鹈鹕坦克部件公司（Pelican Tank Parts Inc）案作出上诉判决。原告是一家蝶阀生产商，其员工在跳槽后将原告的蝶阀设计提供给被告使用。原告在初审时提出侵犯商业秘密的诉因，但由于其未能举证被告行为与版权侵权有何不同，初审法院认为其商业秘密的诉因被版权法所优先。上诉过程中，原告却转而依据反不正当竞争法中保护劳动成果的规定，由于该诉因也被版权法所优先，原告最终败诉。
竞合制度可排除
版权法的保护客体是具有独创性的表达，而商业秘密法保护的客体是能带来竞争优势的秘密信息。两者保护的客体的确存在重叠的情况，如计算机软件的源代码。即使没有实用价值而单纯具有艺术美感的作品，在处于保密状态下也可以作为商业秘密受到保护，因为传播仅具有艺术美感的作品通常可以为市场竞争者带来经济利益。不过，在首次公开之后的作品丧失了秘密性，其之后无法再作为商业秘密获得保护。另外，处于秘密状态的作品也可以受到版权法的保护，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》早已明确了自动保护原则，未发表的作品同样也获得版权保护，无需履行任何手续。
在客体范围发生重叠的情况下，一个行为是可以同时盗用作品和商业秘密的。那么，是否存在一种竞合制度，只允许权利人主张一项诉因？笔者持否定观点。版权法的目的是为激励作品的创造和传播，而商业秘密法的目的是为了维护商业道德和公平的竞争秩序，两者的制度功能上不存在重合，因此同时侵犯这两种客体的行为不应当适用竞合制度。判断版权侵权和商业秘密侵权可以分别根据各自的法律规范予以适用，两者的一个关键区别在于，侵犯商业秘密的行为必须以违反商业道德为要件，如违反保密义务，而侵犯版权的判断不存在这一要件。需要补充的是，一个行为违反两种法律规范，其行为受到两种法律规范的双重规制，这并不代表该行为所造成的损害赔偿需要叠加计算，损害赔偿的计算应该根据侵权的客体所遭受的损害，当客体发生重叠的情况下侵害的利益也可能存在重叠，此时损害赔偿不应重复计算。
可能有观点会认为，商业秘密法似乎会侵占版权法中的发表权制度，侵犯发表权几乎都会构成商业秘密的侵权，缺乏竞合的干涉可能会导致两种制度的冲突。实则不然，笔者认为，首先，发表权是一种精神权利，侵犯发表权损害的是精神利益，而盗用商业秘密侵犯的是财产权利。其次，侵犯发表权不一定构成侵犯商业秘密，如行为人在不违反商业道德的情况下将他人的作品公之于众只侵犯发表权，并不侵犯商业秘密，善意的主观状态并不阻却侵犯发表权的构成。
虽然美国司法实践中对于侵犯版权和侵犯商业秘密存在优先规则，但在被告存在违反商业道德的情形下美国法院仍排除了优先规则的适用，而违反商业道德本身就是侵犯商业秘密的必备要件，可见该优先规则并没有独立的意义。实际上，美国去年开始实施的《保卫商业秘密法案》将商业秘密的民事侵权纳入了联邦制度。权利人在以该联邦法案作为诉因的情况下，美国法院就不能再以联邦法优先于州法的规则排除被告侵犯商业秘密。