合肥知识产权律师网
作 者 | 刘 欢 广州市中级人民法院知识产权审判庭法官
【要旨】
对于零售商品而言，商品条码在通常情况下对应同一类型的商品包装，产品包装形成和为公众所知悉的时间不会晚于商品条码的登记备案时间。在以零售商品的包装为被诉侵权产品的专利侵权纠纷案件中，被告所主张的现有技术就是被诉产品包装本身所实施的技术，因此仅凭商品条码的登记备案时间便可以认定现有技术抗辩是否成立。
【案情】
亚华印刷厂以费列罗公司生产、销售、许诺销售，永旺公司销售的“拉斐尔酥球(150G)”的包装盒构成对其专利的侵害为由诉诸一审法院，请求判令：费列罗公司、永旺公司停止侵权行为，连带赔偿经济损失及合理费用100万元，并承担本案诉讼费用。
费列罗公司答辩认为涉案专利不具有新颖性，被诉侵权产品使用的是现有技术，故不构成侵权。
永旺公司答辩认为其是销售商，被诉侵权产品具有合法来源，因此无论被诉侵权产品是否侵权，永旺公司均无侵权。
亚华印刷厂是专利号为ZL201020582706.0、名称为“包装盒”实用新型专利的专利权人，该专利的申请日为2010年10月29日，授权公告日为2011年5月18日。2014年1月16日，费列罗公司就上述专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求。2014年2月27日，专利权人亚华印刷厂在无效宣告审查程序中修改了权利要求书的内容，将原从属权利要求5的附加技术特征加入到原权利要求1中。国家知识产权局专利复审委员会以亚华印刷厂修改后的权利要求作为基础进行审查，并于2014年7月15日作出第23339号《无效宣告请求审查决定书》，维持上述专利有效。亚华印刷厂主张其要求保护的权利范围是修改后的权利要求1－7。
本案被诉侵权产品为“椰蓉杏仁糖果酥球”的包装盒，该包装盒所印商标为“拉斐尔”，产品名称为“椰蓉杏仁糖果酥球”，净含量为“150g”，中国进口商为“费列罗贸易（上海）有限公司”，中国分装商为“江门大昌慎昌食品加工仓储有限公司”，原产国为“波兰”，商品条码为“8000500023976”。 费列罗公司确认被诉侵权产品（包装盒）是其销售的，包装盒内的巧克力是进口的，但否认被诉侵权产品（包装盒）是其生产和进口。永旺公司确认销售过与被诉侵权产品（包装盒）相同的产品。
将上述被诉侵权产品（包装盒）的技术方案与涉案专利修改后的权利要求1－7进行比对，亚华印刷厂认为被诉侵权产品（包装盒）的技术方案全部落入权利要求的保护范围。费列罗公司及永旺公司认为：第23339号《无效宣告请求审查决定书》对权利要求1中的“所述装饰片与过渡边平齐”进行了限定，即决定书第10页第二段所述：“即当过渡边承受一定的压力之后，该压力的绝大部分可以由装饰片承担”，故该功能限定要求装饰片一定要顶在过渡边上，但被诉侵权产品（包装盒）的装饰片未顶在过渡边上，所以不落入修改后权利要求的保护范围。
二审审理和结果：亚华印刷厂不服一审判决提起上诉，后又在二审期间撤回上诉。二审法院裁定准予亚华印刷厂撤回上诉。
【判决】
一审法院判决认为：首先，关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围方面。亚华印刷厂主张以修改后的权利要求1－7确定涉案专利权的保护范围。经对比，涉案专利权利要求1所涉技术特征包括“所述装饰片与过渡边平齐”，《无效宣告请求审查决定》亦对该技术特征进行了说明，即该决定书第10页第2段所记载：“当过渡边承受了一定的压力之后，该压力的绝大部分可以由装饰片承担”。被诉侵权产品（包装盒）的装饰片与过渡边有一定的距离，而且该距离已明显超过制造公差，因此被诉侵权产品（包装盒）不具备该技术特征，也显然不能实现由装饰片在过渡边承受了一定压力后而承担绝大部分压力的功能。故被诉侵权产品（包装盒）的技术方案并未落入涉案专利权利要求的保护范围。
其次，被诉侵权产品所实施是否为现有技术方面。涉案专利申请日为2010年10月29日，费列罗公司为证明被诉侵权产品（包装盒）使用的是现有技术，提交了如下证据：1.《南都周刊》的平面广告；2.立体商标信息汇总；3.立体商标资料；4.《使用境外注册商品条码企业备案通知书》和《使用境外注册商品条码企业备案表》；5.收货清单两份。6.“椰蓉杏仁糖果酥球”30克装产品包装盒。通过上述证据的分析，一审法院认为，在涉案专利申请日之前，《南方周刊》刊登了与被诉侵权产品（包装盒）外观相同产品的平面广告，费列罗公司也将与被诉侵权产品（包装盒）上显示的商品条码进行了备案，根据商品条码的编码规则，相同的商品条码通常对应相同的产品包装。亚华印刷厂虽不确认商品条码与本案被诉侵权产品（包装盒）的对应关系，但也未能举证证实该商品条码还对应了其他产品包装。费列罗公司提供的证据6也证实了即使不同包装的相同产品，其商品条码也存在不同，间接证实了被诉侵权产品（包装盒）与商品条码一一对应的关系。因此，根据费列罗提供的现有证据，在亚华印刷厂没有相反证据的情况下，一审法院认定费列罗公司、永旺公司的证据更有证明优势，其在涉案专利申请日之前已经在国内市场公开销售被诉侵权产品（包装盒），被诉侵权产品（包装盒）所实施的是现有技术。
鉴于被诉侵权产品（包装盒）的技术方案并未落入涉案专利权利要求的保护范围，且被诉侵权产品（包装盒）所实施的是现有技术，遂判决：驳回亚华印刷厂的全部诉讼请求。
【评析】
一、商品条码的性质
所谓商品条码，根据国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会发布的《商品条码零售商品编码与条码表示》的规定，是由一组规则排列的条、空及对应代码组成，表示商标代码的条码符号，包括零售商品、储运包装商品、物流单元、参与方位置等等的代码与条码标识。零售商品是指在零售业中，根据预先定义的特征而进行定价、订购或交易结算的任意一项产品。本案中的涉案产品“椰蓉杏仁糖果酥球”系零售商品，其包装上所印制的“8000500023976”条码是零售商品代码，属于商品条码的范畴，是标识商品身份的唯一代码，具有全球唯一性。《广东省商品条码管理办法》第十三条规定：在国内生产或代理销售商品使用境外注册商品条码的，生产者或代理者应当提供该商品条码的注册证明、授权委托书等相关文件，并到所在地编码分支机构备案，由编码分支机构将备案材料报送中国物品编码中心。涉案产品的零售商品代码是在境外注册的商品条码，已经根据上述规定在中国物品编码中心广州分中心进行得了备案登记，因此属于在国内可合法使用的商品条码。
根据《商品条码零售商品编码与条码表示》的规定，零售商品代码是一个统一的整体，在商品流通过程中应整体应用，编制零售商品代码时，应当遵循唯一性原则、无含义性原则和稳定性原则等。唯一性原则是指相同的商品分配相同的商品代码，基本特征相同的商品视为相同的商品；不同的商品应分配不同的商品代码，基本特征不同的商品视为不同的商品。在通常情况下，商品的基本特征包括商品名称、商标、种类、规格、数量、包装类型等产品特征。稳定性原则是指零售商品条码一旦分配，若商品的基本特征没有发生变化，就应保持不变。
根据商品条码的上述性质可知，相同包装类型的产品可能由于商品名称、商标、种类、规格、数量的不同而对应不同的商品条码，而商品条码作为标识零售商品身份的唯一代码，其对应的是唯一的零售商品基本特征，这包含了零售商品的包装。换言之，使用相同商品条码的商品必然使用相同的产品包装。
二、商品条码可证明相关技术形成和为公众所知悉的时间
《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款规定：本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。该法第六十二条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。由此可知，现有技术抗辩成立的要件如下：一、相关技术形成和为公众所知悉的时间在涉案专利申请日以前；二、被诉侵权技术特征与现有技术特征构成相同或者等同。
费列罗公司为主张现有技术抗辩而提交的证据主要包括平面广告和商品条码备案登记资料。关于平面广告，该证据作为现有技术的比对文件，其符合现有技术的时间要件，但平面广告宣传的商品仅有名称和外观与被诉侵权产品相同，而《商品条码零售商品编码与条码表示》规定商品的基本特征包括商品名称、商标、种类、规格、数量、包装类型等产品特征，平面广告并不能完整地反映被宣传商品的基本特征，因此无法与被诉侵权商品形成一一对应的关系，还需要与被诉侵权产品的技术特征进行比对。鉴于本案为侵害实用新型专利权纠纷，仅凭外观无法进行技术特征的比对。关于商品条码的备案登记资料，该备案时间在涉案专利申请日之前，亦符合现有技术的时间要件。就技术比对而言，从前文分析可知，使用相同商品条码的商品必然使用相同的产品包装，该备案登记的商品条码与被诉侵权产品的零售商品代码相同，故两者对应的产品包装亦相同，因此两者的技术特征已无再进行比对的必要。综上，本案的商品条码完全可以证明被诉侵权产品使用的是现有技术。
通过本案的审理可知，商品条码在证明零售商品的包装本身形成和为公众所知悉的时间方面，具有决定性的意义，即产品包装形成和为公众所知悉的时间不会晚于商品条码的登记备案时间。在以零售商品的包装为被诉侵权产品的专利纠纷案件中，被告所主张的现有技术就是被诉产品包装本身所实施的技术，因此仅凭商品条码的登记备案时间便可以认定现有技术抗辩是否成立。但在具体的案件处理过程中，还不应忽视另一个细节：商品条码与产品包装的对应关系是基于国家标准《商品条码 零售商品编码与条码表示》的规定，不排除当事人存在不规范使用的情形，如将相同的商品条码用于不同的产品包装等，但该事实的举证责任归于另一方当事人，在无相反证据的情况下，应当认定被诉侵权产品商品条码的使用是规范的。