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作者 | 张学军
在侵害知识产权诉讼中，由于权利人的实际损失往往难以查明，知识产权各部门法及其司法解释均规定可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。要计算侵权人因侵权所获得的利益，直接涉及到被告掌握而拒绝提交的财务资料等证据。证据妨碍的相关法律规定在司法实践中应当如何适用，是我们在这个案件中需要解决的问题。
一、证据妨碍及其构成要件
早在2001年颁发的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条就规定，若一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，而对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。这是我国首次在民事诉讼中确立证据妨碍原则。2012年《中华人民共和国民事诉讼法》修改，对举证妨碍的问题依然未予规定。但2013年《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款率先在法律的层面上明确规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》沿用“证据的若干规定”的做法，进一步以其第一百一十二条第二款规定，（当事人申请对方提交由后者控制的书证）申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。2016年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。至此，知识产权民事诉讼的举证妨碍制度已现雏形。
举证妨碍制度，是指当不负有证明责任的一方当事人通过作为或者不作为，阻碍负有证明责任的一方当事人对后者所主张的事实进行证明时，行为人应为其妨碍行为承担相应后果的一种诉讼制度。当事人举证妨碍的构成要件主要有以下四个：
1.掌握证据并负有披露义务。即证据处于一方当事人掌握之下，对方当事人无法从公开或者其他合法渠道取得。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。从民事诉讼法第六十四条的规定来看，第一款规定民事诉讼的一般举证责任为“谁主张、谁举证”，而第二款则是“谁主张、谁举证”的例外，即在当事人因客观原因无法收集到有利于其自身主张的证据时，从诚信诉讼和公平的角度出发，人民法院有义务、职能和权利为其收集证据；而相对的，证据持有人根据诚实信用原则有义务披露证据。
在知识产权侵权诉讼中，由于知识产权本身的无形性导致权利价值和收益难以评估，当前社会商业道德和诚信体系不健全，企业财务帐册和评估结果难以采信，现行诉讼制度和证据制度在查明知识产权实际损失或侵权获利上缺乏操作性等因素影响，当事人经常因客观原因无法收集到证明实际损失或侵权获利数额的证据。因而，在侵害知识产权民事诉讼中，强化当事人的披露义务不但具有法律依据，而且是迫在眉睫的现实需要。
2.实施了妨碍行为，以作为或者不作为的方式违反披露义务。如权利人请求法院对被诉侵权人的财务账册、电脑硬盘中的财务数据、产品库存量等进行证据保全，而被诉侵权人阻扰、抗拒、破坏法院的调查或者保全措施的；又如被诉侵权人拒不提交财务账册或者向法院提交残缺、虚假的财务账册的情形。
3.主观上存在过错，包括故意或过失。“证据的若干规定”第75条规定一方当事人持有证据“无正当理由”拒不提供将构成举证妨碍。我们认为此处“无正当理由”可能存在两种情形：其一,毫无理由的对法院要求披露证据的命令、裁定置之不理。该种情形毫无疑问属于故意。其二，提出若干理由，但所提理由明显违反法律规定和诚信诉讼的法定义务而不能成立。这种情形有可能是故意，也有可能是过失。由于被诉侵权人往往具有藏匿、转移证据等阻拦权利人探知证据所在的心态和行为，因此法院应根据公司法、会计法、审计法、税法等相关法律和行政法规的规定，以及商业惯例、经验法则等，对被诉侵权人是否确实持有证据进行判断和认定，以使那些单纯矢口否认自己不持有证据的恶意拒绝行为人无所逃循。例如，权利人向人民法院申请调取侵权人的财务账册，被诉侵权人如果系有限责任公司的，根据公司法的相关规定其应当建立真实、完备的财务账册，故可以推定被诉侵权人持有该等证据；如被诉侵权人为个体工商户的，由于法律没有强制其建立财务账册的义务，在日常生活中个体工商户经营者建立完备财务账册进行规范经营的情况较少，由此可以认定被诉侵权人并未实际也不应当持有权利人请求调取的证据。（注一：参见《关于<广东法院“探索完善司法证据制度破解知识产权侵权损害赔偿难”试点工作座谈会纪要>的起草说明》）可见，当事人是否具有正当理由，必须由人民法院依照相关原则并针对具体案情进行分析认定。
在本案中，为审计被诉侵权产品所产生的营业利润，原审法院向理邦公司发出了提交相关财务资料进行审计的通知及清单。2011年8月2日，理邦公司向原审法院提交《关于无法提供涉案产品财务账册的说明》，说明其无法按照原审法院要求提供涉案产品财务账册的原因为：1. 理邦公司未按照产品具体型号记账，仅按产品大类记账，未区分产品明细、规格型号等，因而无法从财务账册上直接区分被诉侵权产品的财务数据。2. 理邦公司无法将产品本身财务数据与选配模块、配件附件财务数据剥离，同一产品系列的成本和销售价格由于功能模块配置的不同而有较大差异。
针对上述理由，我们认为，首先理邦公司作为一个上市公司，尤其本案侵权行为发生期间，正是其申报上市期间，审批机关根据股份有限公司申报上市的相关法律法规对其公司财务状况进行了严格的审计，其财务账册应当、也必须是健全、完备的。其次，能否从其财务账册中审计出侵权产品的营业利润，需要审计部门根据其财务账册和相关审计规范经过审计之后才能做出结论，且该结论还必须经过双方当事人的质证和法庭的认证才能最终确定结果。同理，产品的功能模块对产品利润的影响，同样需要先由审计部门审计之后，并由双方当事人对审计结果进行质证和法庭认证才能得出结论。因此，理邦公司以其“没有区分产品型号”、“不能分辨侵权产品利润”、“无法剥离功能模块”等等理由拒绝提交财务资料均不构成合理理由，其主观上具有过错。
4.被诉侵权人的妨碍行为产生了权利人没有充分证据证明实际损失或侵权获利的结果。如果被诉侵权人虽然存在妨碍行为，但没有产生不能证明实际损失或侵权获利的结果，则不能构成举证妨碍。
二、被控侵权人构成举证妨碍行为的法律后果
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》规定，对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。有人主张根据该条款，人民法院应对举证妨碍的后果采推定机制，即妨碍行为之下，法院可以推定对方当事人关于此证据的主张或者相关事实的主张为真实。（注二：参见沈德咏主编、最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社，372页。）我们认为从该条款的文意出发，推定机制是证据妨碍的法律后果之一。
以本案为例，人民法院为进行审计要求理邦公司提交：财务账册、记账凭证；每月财务报表；涉案多款产品的销售清单、销售合同；涉案多款产品的成本核算资料（如BOM表、人工及费用分摊计算表等）；每月增值税申报表等等。理邦公司无正当理由拒不提交。审计机构遂依据理邦公司的招股说明书、公证书披露的包括理邦公司生产的监护系列产品有11款的信息、理邦公司官网公开披露的理邦公司2011年《年度报告》等相关数据进行审计，据此确定被诉侵权产品在2009年4月至2011年4月期间的平均营业利润。审计结论为：2009年4月至2011年4月期间，理邦公司11款监护仪产品营业利润为3,857.80万元、平均每款营业利润为350.71万元。经过一审双方质证、认证以及二审补充查明，我们最终确定监护仪产品共计14款，平均每款营业利润为275.56万元。本案及专利七案共计8款多参数监护仪产品构成侵权，侵权产品营业利润为2204.48万元。
毋庸讳言，一般情况下，被控侵权产品的营业利润应当在被控侵权人财务账册、记账凭证、每月财务报表、产品销售清单、销售合同、产品的成本核算资料、每月增值税申报表等等原始真实数据的基础上，根据每一款侵权产品的销售数量、售价、成本，计算出该款侵权产品的营业利润。而非使用本案审计所使用的这种用同类产品总营业利润，在总的产品款数之间均分利润，再以均分利润乘以侵权产品款数，从而得出侵权营业利润的计算方法。但是，由于被诉侵权人构成举证妨碍，因而这种在侵权产品与非侵权产品之间均分利润的做法，以及根据招股说明书、公证书、电子商务销售数据来统计监护仪产品款数的方法，在权利人没有异议的情况下，就意味着权利人对侵权营业利润的主张成立。即使该侵权营业利润有时可能会高于侵权人客观的、实际的侵权利润。但是，侵权人在妨碍对方完成举证责任的同时，也必须承担对自己不利的后果。毕竟在诉讼实际中，无论是权利人、法院还是审计部门，没有一个人会比被告更为清楚自己公司所生产的侵权产品的营业利润。
综上所述，我们认为，在知识产权侵权诉讼中，若一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，人民法院可以据此推定对方当事人所主张的与该证据相关的事实内容为真实。在此基础上，人民法院再综合考虑全案证据认定原告关于侵权损害赔偿额的主张是否成立。若一方当事人请求人民法院对对方当事人的财务账册、电脑硬盘中的财务数据、产品库存量等进行证据保全，而对方当事人阻扰、抗拒、破坏法院的保全措施的，可以视为被申请人持有不利于自己的证据但拒绝提供，构成举证妨碍，并结合有关情况推定申请保全一方主张的赔偿数额成立。若有证据证明被申请人在人民法院进行证据保全时提交残缺、虚假的财务账册的，亦可视为被申请保全人隐匿了对自己不利的真实证据，构成举证妨碍，并结合有关情况推定申请保全一方主张的赔偿数额成立。