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出处：智合东方知识产权
作者：孙远钊
导读
如果用著作权的”眼睛”来看天下，基本上是由三个区域组成的一个黑白世界：一是完全不受保护的，称之为”思想”的黑色地带；一是受到保护，称之为”有独创表达”的白色地带；还有介于两者之间，往往有些混沌不明的灰色地带。而也正是这片灰色地带经常困扰着法院和相关的产业，如果不能妥善厘清，势将对于未来的文化产业和市场造成许多的不确定乃至不良的影响。目前国际间对于著作权保护所采纳的共同标准是，著作权只保护由作者的独创而产生出的特定表达方式，而不保护在背后的思想本身。因此，如果因为只是因”所见略同”或是以某种表达方式来呈现一个场景是属于逻辑上的必然，两个作品纵使在表面上看似相近也未必就构成了抄袭或侵权。也就是其中还需要更细致的分析论证，不能只凭着单纯的直观或感觉来认定。本文拟从国际（美国）与比较法的观点来探讨这其中的难点，尤其着重对于所谓《必要场景》法则的引介，期能多少厘清相关的问题，让”思想—表达”二分法有较为清晰的辨别。
所谓的《共同情境》或《必要场景》法则（scènes à faire doctrine），是著作权体系中认定一个作品是否能受到著作权保护的重要测试基准，也是著作权法中如何区隔”思想—表达”的重要体现。
《必要场景》的概念可上溯到十九世纪的法国戏剧评论家法兰西斯科˙萨尔西（Francisque Sarcey），是用来描述或形容在某个特定状况下所必须接续产生的情境。而由此所衍生出来的法则肇始于美国联邦地方法院加州南区分院里昂˙杨科维区（Judge Leon Rene Yankwich）法官于1942年在《坎恩诉环球影视》案的判决。
近代的发展是以1976年的《瑞和诉儿童电视工作坊》案为启始。本案原告和被告的故事情节都涉及到一个走失的孩童认为他的母亲是全世界最美的人，而族里的领导聚集了全村最美的姑娘却遍寻不得，最后则是一个其貌不扬的女子出现了，而小孩则高兴得拥抱她，找到了失散多年的母亲。联邦第二巡回上诉法院认为这样的类似不构成侵权，而且原告的故事架构无法获得著作权的保护。因为两个戏剧都是围绕着母子失散、母亲最美而实际未必的主题来构思，因此凡是”从相同情况所必须导出的情境”（scenes which necessarily result from identical situations）便是属于《一般情境》或《必要场景》，也因此不受著作权保护。
何谓相同情况？
在《亚历山大控赫利》案，一部名为《庆典》（Jubilee）的小说作者控告知名的畅销小说与后续改编拍摄的电视连续剧《根》（Roots）涉嫌著作侵权。两者都是采取了混同事实与小说的写法来描绘他们的先祖如何从非洲被俘然后被运送到美洲新大陆拍卖为奴以及后续发生的故事。法院判决原告所主张的每一个侵权环节都落入到了著作权的保护范畴之外。这其中包括了（1）事实、（2）可溯及的共同原始素材、公共领域、或民间俚俗、（3）老生常谈和比喻、以及（4）必要场景。其中的一些具体场景如企图逃跑、在树林中奔逃遭猎犬追杀、庄园主人对女奴非礼、以及将黑奴的子女强行带走拍卖等等。法院在此显然对于何谓”不可或缺”的《必要场景》采取了较为宽松的立场，认为只要对双方当事人而言是通常或共同会使用的”套路”,那么这些套路就是属于《必要场景》，至于对其他的作者而言是否属于”必须”使用则在所不问。换句话说，只要在双方当事人之间是属于共同的场景即可，未必是其他所有作者都必须完全使用的相同套路。
如何确定”必须”?
要举证何种因素是表达某个情境所必须，最直接、有效的举证是显示某些情境乃是”不可或缺”（indispensable scenes）。然而这在实践上却是十分地困难。为了避免此一法则过于偏狭，法院在诠释何谓”不可或缺”时便纳入考虑是否在”先天上”（inherent）是必须的以便能或是为了呈现某个情境。例如，在《波长影艺空哥伦比亚电影事业》案，双方当事人的电影都涉及到一个受困于地球的外星人想要返家的故事。其中都出现了有敌意的政府机关人员追捕和对外兴人友善的人类给予保护终于让其平安返家的挢段。法院在经过比对分析后认为下列的挢段构成了《必要场景》：外星人搭乘宇宙飞船前来地球、所有的人都对此一未知的外星人感到恐惧、政府人员试图追捕并毁灭外星人、有一位地球人和外星人成为朋友并试图协助他返家、以及外星人就在濒死的边缘终于顺利返家。这些都可说是相当制式性的铺排，但因为或可以用其他的方式来表述，所以并非”不可或缺”,但却是属于先天便有的，从而不受著作权保护。
刻板思维与本身局限
在《华克诉时代生活影业》案，原告（小说作家）指控被告影片侵权。原告主张两者都涉及到一个白人警察和黑人警察在近距离被枪杀；两者都涉及到了斗鸡、油漆剥蚀的车辆、飚车追逐、娼妓、成群老鼠等场景；两者的故事主人翁都是一个居住在纽约市皇后区的第三、四代爱尔兰后裔，有酗酒的问题；两者都描绘了士气低下、心怀不满的警察；以及两者都展现了警察以双腿追缉嫌犯不成等等。然而联邦第二巡回上诉法院则认为这些都是属于警匪类型影片的刻板印象思维或概念，不受著作权法的保护。
另在《Ets-何金诉天空酒业》案，原告指控被告对其蓝瓶伏特加酒的产品广告照片与其之前的摄影作品极为近似。但法院则认为两者的高度近似是因为能呈现出伏特加酒型态的表达方式极其有限。有鉴于此，法院进一步阐释，原告对其作品能够主张独创性的，仅局限于酒瓶的阴影和角度等少许地方。
虚构人物的认定
小说中的虚构人物或角色是否或是应该给予如何的著作权保护经常会对”思想—表达”二分法则形成相当的变异和挑战。无论是小说或剧作，美国联邦法院通常会区分纯粹以”文字”来描述或形容的文学角色和以”图像”（如卡通、动画或电影等）来呈现的角色或人物来分别对待。首先，后者（如米老鼠、超人或007邦德等）对于读者或观赏者的冲击乃是立即、具体而未经转折的（immediate, concrete and unmediated），易于定型，也从而在理论上较易获得著作权的保护；而前者则可在每个读者的心目或脑海中留下个别不尽相同的想象空间，难以完全定型，也从而不易得到保护。此外，戏剧人物的姓名或可受到反不正当竞争法甚至商标法的保护，但并无著作侵权的问题。
由此所不可避免会产生的接续问题是：除了姓名和视觉的呈现之外，对于文学人物或角色的轮廓描绘或划定（delineation）是否应给予任何的保护？对此，对侵权法和著作权法都极具影响力的韩德法官（Judge Learned Hand）曾做出下述的著名评论，也从而奠定了”思想—表达”二分概念的基础：
假如《第十二夜》（Twelfth Night）可获得著作权的保护，那么的确非常可能有一个后来者会打算亦步亦趋的模仿托比˙培尔契爵士（Sir Toby Belch）和马伏里奥（Malvolio）从而构成侵权。但仅仅把其中的一个角色描绘成一个具有叛逆性的武士，整天只会喋喋不休的闹到左邻右舍都不安宁，或是一个无用虚浮、只管爱恋他的情妇的管家，那还是不够的。这些都只不过是莎士比亚戏剧中的思想罢了，就如同爱因斯坦的相对论和达尔文的演化理论无法取得任何的垄断一般。由此可见，凡是愈少获得开发的角色就欲难获得著作权的保护。这就是作者把他们描绘得太不显著时所必须承担的处罚。
换句话说，如要构成侵权，（1）主张被侵权的人物或角色首先必须获得了充分的描绘从而得以受到著作权保护，继而（2）被指控从事侵权的人物或角色必须对前者从事了非常贴近的模仿。由此可见，适用此一法则的前提是法院一开始就必须对于某个特定角色究竟只是由作者做了个一般性的描绘抑或从事了更加完整的诠释予以区别。而此一法则事实上与诸如剧情、挢段或场景等其他涉及文学作品侵权的判认标准并无二致。
值得一提的是，在适用此一法则的后续发展过程中，联邦第九巡回上诉法院曾在所谓的Sam Spade案做出了比韩德法官更加限缩著作权保护范围的认定，认为只有当特定的人物或角色就是整个创作的故事时才可受到著作权的保护，而不是在讲述故事时，其中任何使用到的棋子或汽车都受到保护。不过鉴于在实践上几乎难以达到此一所谓Sam Spade法则所要求的标准，而其结果往往几乎排除了对于所有角色的保护，所以后来较少受到援用。
基于历史情节的作品有著作权么？
任何对于某个事实的发现 （如1+1=2,E=mc2等）因不具有任何的独创性而无法获得著作权的保护，因为该发现者并未”创作”出一个事实，而只是寻找并记录了他所发现到的事实而已。同理，基于特定历史上的事实所演绎出的推论也难以获得著作权。由此推出，以特定时代作为背景所撰写的小说、剧本或戏曲等也自然无可避免的必须触及乃至多方运用到当时的历史情节（包括未必能够证实的一些历史传说等）来做为故事叙说的一部份。这些历史的素材或情节都是属于思想或公有领域的范畴，没有著作权的问题。例如，在《耐许诉哥伦比亚广播公司案》，原告在他的书中对于上世纪二、三十年代流窜于美国中西部的著名江洋大盗约翰˙迪林杰（John H. Dillinger）之死提出了一个奇特新论，表示在芝加哥附近戏院外遭到击毙的只是一名与迪林杰长相、身材都相仿的一名替身，而真正的当事人则从此逃匿无踪。这个说法并未得到任何历史学者的支持，但却成为被告后来制作一部电视剧的基本素材。结果美国联邦第七巡回上诉法院判决原告败诉，因为原告始终都是把他的作品或故事当作历史一般而非小说来处理。所以法院认为被告只是单纯的复制了特定的历史情节而非原告的独创表达，也就不存在侵权的问题。
结论
著作权法制的推展和适用犹如行走钢索，着重的是动态性的微妙平衡。因此虽然在形式上还是有各式各样的法则、理论和抗辩，真正的关键还是在每个具体的个案。纵使两个案件从表面看去十分贴近，但只要案情的内容细节稍有些许不同，所谓”差之毫厘、失之千里”就很有可能产生出截然不同的结果。在实践上，为有司法才能厘清究竟某个案件中看似在灰色地带中的特定创作元素究竟应当视为”思想”抑或”表达”.而法院所面临的难题却正是如何能更明确的来区分这两者，从而让未来所有的文艺创作者能多少有所依循，也让中国有个够宽、够广的良好创作环境。”必要场景”法则虽然仍非完美，但终究可对於个中的难题提供了一个有用的思路和解决方案。