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管辖权异议不能阻止诉讼禁令（一）
在知识产权司法实践中，原告申请诉讼禁令（行为保全）的情形越来越多。原告提交禁令申请后，法院通常会把申请书送达被告，并组织听证。有些被告在听证环节提交管辖权异议，要求受诉法院将案件移送到其他法院审理，或者要求受诉法院先审理管辖权异议，待管辖裁定生效之后再审理禁令申请。笔者认为，管辖权异议不能阻止诉讼禁令。
一、管辖权异议可以中止受诉法院的审判权，但需要紧急处置的情况除外。
分析管辖权异议的效力，首先应当分析管辖权异议的性质和立法目的。鉴于原告有选择法院的权利，为保护公民、法人等免受诉累、骚扰和威胁，民事诉讼法除确立“原告就被告”为一般管辖原则外，另赋予被告提出管辖权异议的权利。管辖权异议是一项具有宪法权利性质的防御性权利，对当事人的重要性不言而喻。因受诉法院的管辖权悬而未决，为保障程序公平，在审理管辖权异议期间，受诉法院只应就与管辖有关的问题行使审判权，并中止行使其他的常规审判权，留待管辖权确定之后由有权法院行使，这是管辖权异议的效力所在。但是，法院只能中止行使其他的“常规审判权”，对于需要紧急处置的“非常事件”不能袖手旁观，否则将造成难以挽回的后果。
二、行为保全一般限于紧迫情形，恰恰处于管辖权异议的效力之外。
管辖权异议与回避制度原理相通，区别仅在于管辖权异议针对的是法院，而回避申请针对的是个人。试想，如果在证据保全、财产保全的执行现场，或者刑事案件侦查中的抓捕现场，被申请人或犯罪嫌疑人以申请回避为由要求法院或公安机关中止执法，执法人员掉头就走的情形是荒唐可笑的。《民事诉讼法》第四十五条第二款规定：“被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。”同理，在行为保全的审理阶段，受诉法院在管辖权确定前应当暂停其他审理工作，但案件需要采取紧急措施的除外。
民事诉讼法规定的三种常见保全一般都限于紧迫情形：证据保全，如不立即采取保全措施，将导致证据灭失；财产保全，如不立即采取保全措施，将导致财产转移；行为保全在司法实践中的经典表述为“如不立即采取措施，将对申请人的权利造成难以弥补的损害”。《民事诉讼法》甚至规定，对于诉前保全和情况紧急的诉中保全，法院必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。权利人身处如此紧迫的危险或侵害之中，当然必须立即采取保全措施。鉴于行为保全的紧迫性，行为保全应当处于管辖权异议的效力之外。
三、滥用管辖权异议已成普遍现象，中止审理保全相当于废除行为保全制度。
管辖权异议不限理由，基本没有门槛，几乎没有代价，在司法实践中已成被告普遍使用的缓兵之计。只要被告提出管辖权异议，法院就必须审理并作出裁定。行为保全的制度价值在于尽快制止显而易见的恶性侵权行为，如果先审理管辖问题再审理保全问题，管辖权异议所耗费的时间是行为保全的申请人无法承受的。如果将管辖作为保全的前置审查程序，被告可以轻易凭借一纸管辖权异议而长期阻止原告的行为保全申请，势必造成行为保全的制度目的落空，事实上相当于废除了行为保全制度，这显然并非《民事诉讼法》的立法本意。
四、受诉法院可以先审理保全问题、后审理管辖问题，也可以同时审理保全问题和管辖问题，但不必也不应该先审理管辖问题、后审理保全问题。
在（2013）海民初字第24365号合一公司诉优视公司、动景公司等不正当竞争纠纷案中，原告指控被告屏蔽优酷网广告构成不正当竞争，并申请诉讼禁令。被告动景公司收到禁令申请后提出管辖权异议，要求将案件移送至广州市天河区人民法院审理。北京市海淀区人民法院首先审理行为保全问题，于2013年10月9日裁定：被告优视公司、动景公司立即停止提供“UC浏览器”软件的“页面视频下载”功能下载优酷网视频的行为；然后于2013年10月29日就管辖权作出裁定：驳回动景公司的管辖权异议。
在唐德公司与灿星公司等“中国好声音”诉前禁令案中，被申请人上海灿星公司辩称：“唐德公司对灿星公司及梦响强音公司的有关行为禁令请求内容不应由法院主管”、“不符合专属管辖和地域管辖的规定。”北京知识产权法院在（2016）京73行保1号民事裁定书中同时处理了主管、管辖和保全问题，认为：1、该案属于人民法院主管范围；2、北京知识产权法院对该案有管辖权；3、浙江唐德公司所提保全请求应予支持。
笔者认为，受诉法院可以先审理保全问题、后审理管辖问题，如北京市海淀区人民法院所为；也可以同时审理保全问题和管辖问题，如北京知识产权法院所为。在民事诉讼法无具体规定的情况下，两种方案均为可行。因管辖权异议的裁定可以上诉，而行为保全的裁定不可上诉，为使法律关系和司法流程更加清晰，建议就管辖问题和保全问题分别作出裁定为优选方案。但行为保全贵在速度，无论审理顺序如何，无论裁定数量如何，无论管辖裁定上诉与否，对管辖权异议的审理均不应拖延或影响对行为保全的审理。
五、管辖权异议不影响行为保全，并不等于受诉法院可以无视管辖问题。如果受诉法院失去管辖权，行为保全应当随案移转。
《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第二条规定：“诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的申请，应当向侵权行为地或者被申请人住所地对商标案件有管辖权的人民法院提出。”可见，审理行为保全的法院应当对案件享有管辖权，受诉法院也应当依职权主动审查管辖问题。如果受诉法院经审查认为其对案件确无管辖权，无论被告是否提出管辖权异议，均应以此为由不予受理或者驳回禁令申请。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2015）》第160条规定：“当事人向采取诉前保全措施以外的其他有管辖权的人民法院起诉的，采取诉前保全措施的人民法院应当将保全手续移送受理案件的人民法院。诉前保全的裁定视为受移送人民法院作出的裁定。”根据“保全随案移转”原则，如果受诉法院作出禁令裁定后，生效管辖裁定认为一审法院无管辖权，则应将案件移送有管辖权的法院审理，但移送本身不影响行为保全裁定的效力。案件移送后，有管辖权的法院有权决定是否解除禁令。如果原受理法院采取的行为保全措施错误，被申请人可对申请人提起保全错误损害赔偿之诉，并就申请人提供的担保财产优先受偿。其中，如果涉及审判人员滥用职权抢管辖或违规采取保全措施的，也可依照相关规定进行处理。
以听证为原则，不听证为例外（二）
权利人申请诉讼禁令后，法院是仅仅审查权利人的单方申请材料直接作出裁定，还是传唤被告、组织听证后再作裁定？民事诉讼法没有规定。《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第九条第二款规定：“人民法院在前述期限内，需要对有关事实进行核对的，可以传唤单方或双方当事人进行询问，然后再及时作出裁定。”由此可见，司法解释的规定是“可以”进行询问，而非“应当”进行询问。受此影响，司法实践中，有些法院组织听证后再作裁定，有些法院先作裁定然后再通知被申请人，还有些法院在书面调研成果中以听证将导致被申请人隐匿证据、转移财产为由，明确主张不应在禁令审查中组织听证。笔者认为，除极特殊情况外，禁令审查原则上应当组织听证。
一、正当程序原则和利益平衡原则决定了禁令审查应当组织听证。
对任何人作出不利于他的处理决定之前，必须听取他的申辩，这就是正当程序原则。诉讼禁令是对被申请人的不利处理决定，如不听取被申请人的意见，将损害被申请人的程序权利。此外，在知识产权司法实践中，诉讼禁令一般是要责令被申请人立即停止实施某项经营行为，一般涉及被申请人的主打产品或重要项目，对被申请人的利益有重大的不利影响。有些情况下，诉讼禁令甚至会对被申请人的生产经营造成毁灭性打击。一旦裁定有误，即使被申请人提起保全错误损害赔偿之诉，也未必能够弥补所受损失。鉴于裁定后果的严重性，应当本着审慎的原则，听取被申请人的意见并审查被申请人提交的证据。兼听则明，偏信则暗。组织听证将提高裁定的正确率，反之将导致裁定的错误率上升。因此，为提高案件质量，保障审理公平，原则上应当在禁令审查中组织听证。
二、担心被申请人隐匿证据、转移财产，不是拒绝听证的充分理由。
证据保全不能通知被申请人，是为了防止隐匿、毁灭证据。财产保全不能通知被申请人，是为了防止转移财产。证据保全、财产保全都必须严格保密，突然袭击，在执行现场送达法律文书，或者执行完毕再送达法律文书。但是，这都以当事人已提交证据保全申请、财产保全申请为前提。如果当事人没有申请证据保全、财产保全，法院应当正常送达各种法律文书。如果被告收到起诉状后隐匿、毁灭证据或者转移财产，应由原告自行承担相应的风险。因此，如果原告没有申请证据保全、财产保全，被告隐匿证据、转移财产就不应当成为法院的困扰。如果这种困扰挥之不去，送达起诉状、开庭传票等每一项正常的审判工作都寸步难行。在此情况下，即使原告申请行为保全，法院也不必再纠结于一个假想的、当事人自甘承受的风险。行为保全是为了尽快制止显而易见的恶性侵权行为，被控侵权行为停止的越快越好、越彻底越好。既然意图敲山震虎，何必担心打草惊蛇？要分清行为保全与证据保全、财产保全的区别，防止以证据保全、财产保全的思路审理行为保全。
如果原告既申请了证据保全、财产保全，也申请了行为保全，确实应当考虑被告隐匿证据、转移财产的风险，但也不必略过听证程序。保全的风险是先天存在的，申请人对此应有理性认识。即使没有行为保全，证据保全和财产保全之间也是互相干扰的。如果先做证据保全，被告可能转移财产。如果先做财产保全，被告可能转移证据。最好的方案，是同时进行证据保全和财产保全。如果执法力量不足，则应告知申请人其中的风险，征求其对执行顺序的意见，并尽可能尊重申请人的意见。如果证据保全、财产保全、行为保全同时存在，先做行为保全确实可能导致被告隐匿证据、转移财产，但是如果应先做证据保全、财产保全，后做行为保全，就完全可以控制这种风险。因此，即使三种保全并存，也可以通过调整执行顺序防控风险，不必以此为由放弃听证程序。
三、特别紧急的情形，可以例外不组织听证。
虽然行为保全一般都有紧急情况，但不同案件的紧急程度仍可细分为一般紧急和特别紧急。特别紧急的情形，包括：1、极短时间内的即发侵权，比如：被控侵权人将于极短时间（如24小时）内举办演唱会，预定演唱侵权歌曲，法院确实无法在该极短时间内组织听证；2、极其严重的侵权行为，即使极短时间的继续侵权也将给权利人造成极其严重的后果，法院确实无法在权利人可承受的时间内组织听证。除此之外，对于一般紧急的情形，法院仍应考虑正当程序原则和利益平衡原则，组织听证。
《民事诉讼法》和司法解释对诉前禁令有“48小时内作出裁定”的时限要求。有人以法定时限不允许对诉前禁令组织听证为由，对诉前禁令和诉中禁令区别对待。笔者认为，诉前禁令关于“48小时内作出裁定”的要求和诉中禁令“对于情况紧急的，必须在48小时内作出裁定”的要求，均不应自禁令申请时起算，而应当自禁令申请满足实质审查条件时起算。司法实践中，因法院要求申请人明确具体的事实、理由和请求、解释法律关系、筹措担保资金以及法院审查核实证据都需要一定的时间。如果以立案之时起48小时计算，这些工作是基本不可能完成的。只有在法院经审查认为禁令申请满足了全部实质条件后，才应当在其后的48小时内作出裁定。否则，申请人48小时内连法院要求的担保金都没有交纳，是不应该作出禁令裁定的。
组织听证是为了保障被申请人的权利，降低裁定错误率。但听证还应考虑申请人的权利和紧急情况，快审快结。听证中的传唤可以采取简便方式，不必拘泥于传票传唤形式。可以通过电话传唤等形式组织听证，在电话传唤中告知被申请人行为保全的基本情况和主要内容即可，防止被申请人以逃避送达的方式拖延行为保全。对被申请人提出的意见和证据要抓大放小、尽快核实，重点审查关键环节的相反证据，避免争议问题复杂化、扩大化，防止被申请人以听证为由拖延行为保全，避免听证久拖不决。
停止侵权的新思维（三）
侵权成立是诉讼禁令的逻辑起点，停止侵权是诉讼禁令的支撑点。从起点到支撑点有一段距离，并非一步到位。正确认识停止侵权，才能正确处理诉讼禁令。审理诉讼禁令，通常要作三步判断：1、侵权成立；2、需要停止侵权；3、需要立即停止侵权。传统的侵权法观念认为，只要侵权成立，停止侵权就是顺理成章之事。但是，实践在发展，时代在变化，知识产权侵权诉讼的特殊性和复杂性越来越明显。知识产权司法实践正在引入新思维：侵权成立并不必然导致停止侵权。
一、应当考虑权利人诉讼动机的复杂性
知识产权侵权诉讼中，原告的诉讼动机并不单一。有些原告是为了维护自己的权利、制止侵权行为。有些原告是利用知识产权作为武器，打击竞争对手。有些原告抓住被告上市、重组、融资等关键节点起诉，提出天价和解金额。有些原告以轻微侵权要求被告停止运营重大项目，拒不接受被告提出的任何和解方案，任性维权造成损人不利己的结果。有的代理机构组织海量权利人起诉某一特定当事人，群起而攻之，以致该特定当事人兵败如山倒、丧失市场竞争力。保护知识产权当然要旗帜鲜明：如果侵权成立，判决被告承担责任理所应当，这一基本立场不能含糊。但是，怎么保护、以多大力度保护知识产权，不能不考虑权利人的诉讼动机。
二、应当考虑停止侵权后果的严重性
侵权诉讼中，原告的诉讼请求一般都包括停止侵权和赔偿损失。对普通民事侵权诉讼而言，赔偿损失的实际意义一般大于停止侵权。但是，对于知识产权侵权诉讼（特别是重大诉讼）而言，孰重孰轻不可一概而论。知识产权诉讼的被控侵权行为通常具有经营性，停止侵权通常意味着停止经营。如果是小案件、小产品、小项目，停止侵权对双方当事人的影响都不大。如果是大案件、大产品、大项目，停止侵权甚至意味着被告退出市场或停业倒闭。有些原告深知停止侵权的威力所在，醉翁之意不在酒——不在意赔偿数额但坚决要求停止侵权，意图逼迫对方退出市场。鉴于在部分知识产权侵权诉讼中，判决停止侵权可能对当事人产生重大影响，不能不以审慎的态度考虑案件的具体处理方法。
三、既要考虑正当性，也要考虑必要性、合理性
从权利人个体的角度来讲，要求侵权人停止侵权是基本要求、起码要求。但从社会整体角度来讲，要重新评价停止侵权的必要性和合理性。有些被控侵权产品涉及多项知识产权，各项知识产权之间不可切割，涉案权利与被控侵权产品也无法剥离。如果不考虑涉案权利在整个被控侵权产品中所占的比例，一概判决被告停止侵权，未必合理。知识产权的目的不是闲置，而是利用。知识产权的价值，不在于禁止别人使用，而在于让更多的人在更大范围使用。比如著作权法保护作品，不是为了禁止人们读书，而是为了让更多的人读更多的书。促成权利人和使用人达成付费许可协议，是知识产权制度的重要价值所在。限制停止侵权的适用，不是变相的强制许可，而是为了保护国家利益、公共利益，以及纠正明显的利益失衡。
四、国家利益、公共利益可以排除适用停止侵权
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“被告构成对专利权的侵犯，权利人请求判令其停止侵权行为的，人民法院应予支持，但基于国家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被诉行为，而判令其支付相应的合理费用”。这是最高人民法院首次以司法解释的形式限制停止侵权的适用。在“广州新白云机场幕墙专利侵权纠纷”案中，原告晶艺公司是“一种幕墙活动连接装置”实用新型专利权人，原告指控被告三鑫公司在广州新白云机场航站楼主楼幕墙制作与安装工程中制造、销售、使用幕墙活动连接装置，以及被告白云机场公司、机场管理集团使用其专利产品侵犯专利权，要求法院判令被告停止侵权、赔偿损失。广州中院认为：考虑到机场的特殊性，判令停止使用被控侵权产品不符合社会公共利益，遂判决白云机场可继续使用被控侵权产品，但应适当支付使用费15万元，其他两被告支付侵权赔偿金30万元。该案以公共利益限制停止侵权的适用，取得了良好的社会效果。
五、如果权利人利益和使用人利益明显失衡，也可基于利益平衡原则限制停止侵权的适用
利益平衡是知识产权法的基本原则，基于利益平衡原则限制停止侵权的适用具有充足的法理依据。在奥雅装饰公司诉长城装饰公司侵犯著作权纠纷案中，原告取得了美术作品《云锦霞裳》著作权的中国独家许可使用权。被告购买载有该作品的墙纸并在其承接的某楼盘装修工程中使用，原告请求法院判令被告停止侵权、赔偿损失。深圳福田法院认为：被告构成侵权，应承担赔偿责任，法院酌定为10万元；因涉案楼盘已向公众销售，责令被告停止侵权将影响广大小区业主的利益，造成社会资源的浪费，且法院在判决赔偿数额时已考虑到救济的有效性，在能够弥补原告利益损失的情况下，不再支持停止侵权的诉讼请求。这一判决从平衡知识产权的权利人利益和使用人（业主）利益的角度出发，兼顾避免资源浪费的政策和理念，在适当提高赔偿数额的前提下，限制停止侵权的适用，也受到业内普遍好评。
六、停止侵权的两极化发展
停止侵权是知识产权的基本请求权，是行使知识产权排他权的表现，在司法实践中具有很强的惯性。但是，鉴于知识产权侵权案件的特殊性和复杂性，如果对权利人停止侵权的请求不加甄别、不加限制，也可能导致权利滥用。随着时代的发展，停止侵权的传统观念面临新的挑战，需要引入新思维。在知识产权领域，停止侵权的责任形式应当朝着“两极化”的方向发展：1、对于显而易见的恶性侵权行为，应当大胆作出诉讼禁令，尽快制止；2、对于情节轻微、损害国家利益、公共利益或将明显导致利益失衡的侵权行为，不仅不能支持诉讼禁令，而且在最终判决时也可不支持停止侵权的诉求，可以在适当提高赔偿数额的情况下，允许被告继续使用。如此，才能扬长避短，用好知识产权的“双刃剑”。
极大的胜诉可能性：“不纠结”原则（四）
根据《著作权法》、《专利法》、《商标法》的相关规定：权利人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵权行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以申请诉讼禁令。其中，“有证据证明他人正在实施或者即将实施侵权行为”可以简要概括为“胜诉可能性”。现行法律、司法解释对“胜诉可能性”没有具体规定，笔者结合司法实践的现状和惯例，谈几点看法。
一、诉讼禁令要求的胜诉可能性是“极大的胜诉可能性”
除明显没有法律依据的案件之外，绝大部分案件都或多或少具有胜诉可能性。如果不对“胜诉可能性”进行深入分析，泛泛谈论“胜诉可能性”对禁令审查毫无意义。我们要分析诉讼禁令的性质和影响，从“一般的胜诉可能性”中解析出禁令要求的“胜诉可能性”。诉讼禁令要求被申请人立即停止被控侵权行为，且禁令申请通常涉及重要产品或重大项目，法院作出禁令将对被申请人的生产经营产生重要影响。一旦保全错误，即使被申请人提起损害赔偿之诉，也未必能够弥补实际损失。考虑到禁令后果的严重性，诉讼禁令要求的胜诉可能性不是“一般的胜诉可能性”，也不是“较大的胜诉可能性”，而应当是“极大的胜诉可能性”。“极大的胜诉可能性” ≠“胜诉必然性”，但“极大的胜诉可能性”≈“胜诉必然性”-“相反证据”，即：根据现有证据足以作出申请人胜诉的判断，除非将来出现新的相反证据。因此，诉讼禁令不是未审先判，而是速审速判。尽管没有给予当事人充分的举证期限，没有经历完整的庭审程序，但法官审查当事人提交的现有证据并听取双方当事人初步意见之后，在听证环节即足以认定侵权成立。如果案件的胜诉可能性达不到这个程度，则应通过正常庭审程序进行，不宜作出诉讼禁令。
二、“极大的胜诉可能性”以法官内心“不纠结”为原则
（一）事实认定“不纠结”
法官在认定事实方面“不纠结”，是指证据充分、链条完整、事实清楚，一般不涉及复杂的比对或司法鉴定。最高人民法院在《关于美国伊莱利利公司与常州华生制药有限公司专利侵权纠纷案件指定管辖的通知》中指出：“采取诉前责令停止有关行为的措施涉及双方当事人重大经济利益，既要积极又要慎重，要重点判断被申请人构成侵权的可能性。特别是在专利侵权案件中，如果被申请人的行为不构成字面侵权，其行为还需要经进一步审理进行比较复杂的技术对比才能作出判定时，不宜裁定采取有关措施；在被申请人依法已经另案提出确认不侵权诉讼或者已就涉案专利提出无效宣告请求的情况下，也要对被申请人主张的事实和理由进行审查，慎重裁定采取有关措施。”在天威瑞恒公司与电科四维公司实用新型专利侵权诉前禁令申请案中，北京二中院认为：“被控侵权的LGBJ型干式高压电流互感器产品内部结构复杂，需经拆卸方能与专利权利要求进行对比，仅凭申请人提供的公证书所附产品照片难以进行准确对比。对于本案所涉被控侵权产品是否构成侵权的事实的认定应建立在双方当事人充分举证、质证的基础上，不适宜在诉前程序中进行审查，申请人所提申请本院不予支持。”诉讼禁令本身并不排斥专利侵权或软件侵权案件，但此类案件往往涉及复杂技术事实的查明，难以在短期内让法官在事实认定方面形成内心确信，所以法院支持诉讼禁令（尤其是诉前禁令）的案件确实比较少见。司法实践中，著作权、商标案件禁令申请成功率高于专利案件，外观设计案件禁令申请成功率高于实用新型、发明案件。禁令申请成功率和案由相关，实际上是和认定事实的难度相关。具体来说，两者是反比关系：认定事实难度越大，禁令申请成功率越低；认定事实难度越小，禁令申请成功率越高。
（二）法律适用“不纠结”
法官在法律适用方面“不纠结”，是指法律依据明确，法律认识统一 ，法律判断清楚，一般不涉及模糊地带，或者虽然涉及模糊地带，但根据法官的办案经验和业务水平亦能自信的作出决断。知识产权领域有很多模糊地带：比如著作权法中作品独创性、实质性相似、趋同抗辩的审查认定，专利法中等同侵权、现有技术抗辩的审查认定，商标法中商标近似、商品类似、驰名商标及其保护范围的审查认定。这些模糊地带的法律认识有一定的主观性，甚至不同的法官、不同的法院也会有不同认识，合议庭需要充分听取双方当事人的辩论意见、并在合议庭内部反复研讨。禁令审查时间紧、任务急、后果严重，短期内确实难以决断。在梅地亚电视中心与北京东方梅地亚置业有限公司商标侵权诉前禁令申请案中，北京二中院认为：“申请人在本案中主张其注册的“梅地亚”及“MEDIA”商标核定使用的服务类别与被申请人从事的房屋建设、房屋销售的服务，不属于相同或近似的服务。至于申请人提出的其注册的“梅地亚”及“MEDIA”商标在相关公众中享有较高知名度，应构成驰名商标的主张，不适宜在诉前程序中进行审查，申请人可以另案起诉。裁定驳回梅地亚电视中心的申请。”该案涉及驰名商标的认定及跨类保护问题，法律适用难度较大，法院驳回禁令申请是合适的。
司法实践中，存在不少“令人纠结”的情形，也有一些“不必纠结”的“烟雾弹”。因篇幅所限，请见下期《禁令审查中的“纠结”》。
禁令审查中的“纠结”（五）
禁令审查中的“纠结”，是事实认定难度大，或者法律适用难度大，法官短期内难以认定申请人具有足够的胜诉可能性。对于的一般性的“纠结”，上期已经简要论述。司法实践中常见的、难度较大的“纠结”，是关联案件：被申请人（或其他人）对诉讼禁令涉及的权利基础、权利归属、侵权认定等关键环节启动诉讼、仲裁、行政处理程序，以降低申请人的胜诉可能性，动摇法官的内心确信，增加法官的“纠结”。
一、关联案件可以动摇权利基础
作品独创性、商标权有效性、专利权有效性都是可以挑战，而且经常遇到挑战的。知识产权的稳定型都是相对的，专利权的稳定性最差：在专利权无效宣告程序中，约有一半的专利权被最终宣告无效。鉴于诉讼禁令对当事人可能产生重大影响，诉讼禁令不仅要求权利有效，而且要求权利稳定。最高人民法院在《关于美国伊莱利利公司与常州华生制药有限公司专利侵权纠纷案件指定管辖的通知》中指出：“在被申请人依法已经另案提出确认不侵权诉讼或者已就涉案专利提出无效宣告请求的情况下，要对被申请人主张的事实和理由进行审查，慎重裁定采取有关措施。”在贺博体育公司与国家体育总局重竞技运动管理中心侵犯“跤王”注册商标专用权诉前禁令案中，北京二中院认为：“鉴于被申请人主张‘跤王’系通用名称，不应被授予商标权，且商标评审委员会已经受理了争议申请，现有证据不能证明被申请人的行为如不及时制止，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害，裁定驳回申请。”该案商标的权利基础存在实质性争议，且动摇权利基础的可能性较大，法院驳回禁令申请是正确的。
二、关联案件可以动摇权利归属
过了权利基础关，来到权利归属关。诉讼禁令是侵权案件，权属认定是侵权认定的前提。在继受取得权利的情形下，案外人或被申请人经常以合同解除、合同无效为由，对申请人提起民事诉讼。如果被申请人或其他人已经提起确权之诉，且现有证据足以证明权利归属存疑，一般不宜支持诉讼禁令。在周红与谢艺河侵犯注册商标专用权诉前禁令案中，北京二中院查明：九头鸟酒店公司于1997年核准注册 “九头鸟”商标，并于2004年3月授权九头鸟商业公司拓展“九头鸟”品牌餐厅特许加盟业务。2004年11月，九头鸟酒店公司将涉案商标转让给周红。2005年，九头鸟商业公司授权谢艺河使用涉案商标。九头鸟商业公司已经向北京海淀法院起诉，要求确认九头鸟酒店公司与周红的商标转让行为无效，该案尚在审理中。北京二中院认为：“申请人虽主张九头鸟酒店公司已经解除合同，但双方并未对解除问题达成一致，也未通过法律程序确认合同终止问题。九头鸟商业公司已经就商标转让行为的效力问题提起诉讼，故无法确认被申请人的行为是否侵权。裁定驳回禁令申请。”该案中，商标转让合同的效力、商标许可使用合同的解除等问题均有争议，且涉及商标转让、许可中 “买卖不破租赁”规则的法律适用问题，足以使法官内心产生较大的“纠结”，不宜作出禁令。
三、关联案件可能影响侵权认定
诉讼禁令是侵权案件，有时会受到确认不侵权之诉的影响。如果权利人向甲地（多为己方住所地）法院申请诉讼禁令，而被申请人向乙地（亦多为己方住所地）法院提起确认不侵权之诉，为避免诉讼禁令与确认不侵权之诉的处理结果产生冲突，在后受理的法院应当把案件移送给在先受理的法院。华生制药公司向南京中院起诉伊莱利利公司确认不侵犯专利权纠纷后，伊莱利利公司向青岛中院起诉华生制药公司专利侵权并申请诉讼禁令，两案涉及同一专利、针对同一行为。最后，最高人民法院指令青岛中院将案件移送南京中院审理。因受理时间在后，禁令案件的管辖受到确认不侵权之诉的牵连。这种情形下，管辖法院发生变化，禁令审查的尺度也可能有变。
四、要分析关联案件的对禁令审查的影响
关联案件对诉讼禁令的影响要具体问题具体分析，通常要考虑几个因素。
(一)关联案件的胜诉可能性
提起关联案件的成本很低，专利权的无效宣告程序甚至对申请人的身份都毫无限制。司法实践中，被申请人收到禁令审查听证通知后启动关联案件的情形也不少见。如果对关联案件不加分析，轻易驳回禁令申请，势必放纵侵权行为。因此，要认真分析关联案件的法律关系和基本事实，对其胜诉可能性作出合理的预判。如果申请人在关联案件中的败诉可能性较大，则不仅不宜作出诉讼禁令，而且要考虑对侵权案件中止审理。如果申请人在关联案件中的胜诉可能性很大，则可不受关联诉讼的影响，侧重考虑禁令的紧迫情形，裁定支持诉讼禁令。
（二）承办法官之间的沟通情况
为提高审判效率和办案质量，禁令案件和关联案件的承办法官之间通常都会进行业务沟通。沟通的效果，关系到能否消除法官在禁令审查中的“纠结”。一般来说，不同法院的承办法官之间沟通成本较高、效果较差，关联案件对禁令审查的影响也较大。同一法院不同承办法官之间的沟通成本较低、效果较好，关联案件对禁令审查的影响也较小。如果关联案件和禁令案件由同一法官承办，则沟通成本为零、沟通效果为满分。这种情形下，关联案件对禁令审查的影响最小，承办法官甚至可以同时处理关联案件和禁令审查。
五、及时消除不必要的“纠结”
司法实践中存在被申请人故意制造“纠结点”，人为导致案件复杂化的情形，比如申请鉴定、申请追加当事人（原告、被告、第三人）、申请中止审理、申请延期举证、提出管辖权异议等等。这些程序性抗辩通常需要很长时间，这是禁令审查的紧迫性不能允许的。在鸟人公司与汤潮军、华夏弘扬公司侵犯著作权诉前禁令案中，汤潮军对其在《歌曲作品目录及权属确认书》的签字提出异议并申请鉴定。北京二中院认为：鸟人公司通过与汤潮军签订《关于演艺经纪及唱片制作之合同书》、《歌曲作品目录及权属确认书》、专辑实物、著作权保留声明等证据，可以证明其对涉案13首歌曲享有相应权利。汤潮军虽然对《歌曲作品目录及权属确认书》上“汤潮军”的签字提出异议，但没有提供相应的反驳证据。北京二中院裁定汤潮军、华夏弘扬公司停止表演13首歌曲，及时制止即将发生的侵权行为，取得了较好的法律效果。笔者认为，要牢牢抓住“胜诉可能性”这个基本点，准确区分案件审理的正常需要和当事人的诉讼技巧，充分运用审判经验，快速预判申请人的胜诉可能性。既要防止因胜诉可能性不足而导致禁令误伤被申请人，又要防止被申请人通过诉讼技巧拖延甚至架空诉讼禁令。
难以弥补的损害：基本思路（六）
根据《民事诉讼法》、《著作权法》、《专利法》、《商标法》的相关规定：权利人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵权行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以申请诉讼禁令。现行法律、司法解释对“难以弥补的损害”没有进一步解释，司法实践中对“难以弥补的损害”的认识不仅存在分歧，而且存在一些误解。笔者结合中国国情和中国知识产权禁令的司法现状，谈几点体会。
一、 “难以弥补的损害”的基本审理方法是假设法，基本判断标准是常规审判程序的救济明显失灵。
有损害就有救济，只有存在“难以弥补的损害”，才需要“立即给予救济”。知识产权侵权诉讼的常见责任形式是停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉。对于大部分案件来说，权利人受到侵权行为损害之后，基本可以通过一审、二审的常规审判程序获得有效救济。只有在例外情形下，常规审判程序的救济明显失灵或基本无效，才能突破常规审判程序，作出诉讼禁令。因此，“难以弥补的损害”的基本审理思路是假设法，即假设案件通过正常审理程序进行，将会出现什么样的结果。双方当事人争辩的焦点，也应当围绕常规救济的有效性展开。在假设法审理思路之下，如果法院认为常规审判的结果将导致救济明显失灵，则应当打破常规、支持禁令。
二、不能以“胜诉可能性”反推“难以弥补的损害”
经常有人援引国外判例，将“难以弥补的损害”与“胜诉可能性”挂钩，认为两者成反比关系：“胜诉可能性越大”，认定“难以弥补的损害”越容易；“胜诉可能性越小”，认定“难以弥补的损害”越困难。笔者认为，“胜诉可能性”是解决“应当停止侵权”的问题，“难以弥补的损害”是解决“应当立即停止侵权”的问题。两者是禁令审查中的两个步骤，不可混为一谈，更不能互相代替。诉讼禁令虽然是国外舶来品，但必须进行中国化的改造。对于知识产权侵权诉讼，中国的救济方法、救济力度与国外不同，救济失灵的情形与国外不同，禁令审查的尺度也不能照搬国外。在中国知识产权侵权诉讼中，定量之争远远多于定性之争。仅以“胜诉可能性”而论，一眼即可判断原告胜诉的，也有海量案件。如果这些海量案件全都申请禁令、支持禁令，不仅不符合最高法院“适度从严、审慎适用”的司法政策，也明显背离我国的司法力量和基本国情。在诉讼禁令引入我国的初期，司法实践中确实存在一些以“胜诉可能性”反推“难以弥补的损害”的禁令裁定。随着禁令审查经验的积累，这种做法现在已经比较少见。
三、不能以侵权行为持续认定“难以弥补的损害”
权利人申请禁令或者提起诉讼之后，部分案件的被控侵权行为还在持续，有些权利人据此请求法院支持诉讼禁令。笔者认为，被控侵权行为持续只是判决停止侵权的基础，而非支持禁令的充分理由。如果被控侵权行为已经停止，法院通常不再支持原告停止侵权的诉讼请求。被控侵权行为持续可以证明被告主观过错较大，可以在判决赔偿数额时予以考虑，但与“难以弥补的损害”并无直接关联。在孙泽习与壮乡河谷公司等侵害专利权诉讼禁令案中，广西南宁中院认为：“诉前禁令制度主要是为了及时制止侵权行为，防止权利人的损失难以弥补，强调及时性以及对权利人的补偿，而不是单纯为了制止侵权行为。因为制止侵权行为是所有侵权诉讼的共同目的,而不是诉前禁令制度的特有目的。申请人的证据不足以证明‘难以弥补的损害’，裁定驳回其申请。”这一裁定准确分析了损失难以弥补性和救济及时性之间的关系，正确区分了停止侵权与诉讼禁令之间的关系，揭示了诉讼禁令赖以存在的必要性基础，笔者深表赞同。
四、不能认为金钱可以弥补所有损害,也不能认为金钱可以弥补所有财产性损害。
“难以弥补的损害”是从国外翻译过来的概念，单从字面解读容易造成误解。结合司法实践中出现的问题来看，这种表述也确实不够准确。有人认为，知识产权侵权诉讼基本上是损害赔偿之诉，高额判决可以弥补权利人的所有损害。笔者认为，禁令审查处理的都是具体问题、实际问题，不应仅仅从理论上对这个不准确的概念进行空洞、抽象的讨论。如果金钱可以弥补所有损害，所有的禁令申请都没有审查的必要，直接驳回即可。如果金钱可以弥补所有财产性损害，所有财产性损害案件的禁令申请就都没有审查的必要，直接驳回即可。从审理思路上分析，“难以弥补的损害”是禁令实体审查的第二环节，是在“极大的胜诉可能性”成立之后需要考虑的问题。此时，禁令申请已经取得了一定的法律正当性和道德正当性基础，所要考虑只是责令被申请人停止侵权的时机问题。如果侵权行为持续将导致权利人所受的损害后果明显恶化，即使被申请人实力雄厚、完全可以履行法院将来可能作出的高额判决，也不能因为被申请人“有钱”就放任其继续侵犯他人权利。司法实践中适用“难以弥补的损害”的主流做法，实际上比较接近“损害后果明显恶化”标准。诚然，侵权行为每持续一天，损害后果必然增加一分。但是，如果损害后果以常规速度或幅度扩大，可以通过正常的审判程序救济，就不必作出诉讼禁令。如果在特定案情之下，侵权行为的持续将导致损害后果在范围上明显扩大、数量上明显增加、性质上明显升级，则不应该也不必要坐等常规审判流程，而应当及时果断的作出禁令。
难以弥补的损害（七）
司法实践中对“难以弥补的损害”形成了一些惯例和共识。人身权受损、商誉受损、商业秘密受损、重大商机受损、市场份额大幅受损、即发侵权、引发连锁侵权、变相重复侵权等情形，容易认定为“难以弥补的损害”，禁令申请的成功率很高。
经过十几年的探索,司法实践中对“难以弥补的损害”的认定虽然仍有争议，但也形成了一些惯例和共识。这些惯例和共识对于实务操作具有重要参考价值，现择其要者分析如下。
一、人身权受损
依据中国现行知识产权法及其基本理论，著作权中的署名权、发表权、修改权、保护作品完整权属于人身权范畴。中国著作权法沿袭大陆法系传统，认为作品是作者智慧和人格的结晶，是作者的“孩子”，强调对作者人身权利的保护。中国知识产权法传统理论认为，侵犯上述权利需要承担停止侵权、赔礼道歉的法律责任，并非金钱赔偿所能弥补。在杨季康（即钱钟书夫人杨绛）与中贸圣佳公司著作权侵权诉前禁令案中，杨季康指控中贸圣佳公司及李国强即将实施的拍卖、展览钱钟书书信手稿的行为侵犯发表权。北京二中院认为：发表权是著作权中重要的人身权，未经许可非法发表涉案书信手稿将对杨季康的发表权造成难以弥补的损害，裁定支持杨季康对中贸圣佳公司的禁令申请。鉴于人身权与财产权分立是大陆法系法学理论的传统，这一观念在中国司法界根深蒂固，人身权受损一般可视为损害难以弥补，司法实践中以此申请诉讼禁令的成功率很高。
二、商誉受损
商业信誉是企业的“名誉”，类似于企业的“人身权”。商业信誉来之不易，需要多年积累。但商业信誉失去容易，可以毁于一旦。而且,商业信誉一旦丧失，难以重建。此外，商誉受损如不及时制止，极易引发对方当事人以“正当防卫”、“自力救济”为借口“反击”、“对骂”，导致市场秩序失控。因此,司法实践中，以商誉受损为由申请诉讼禁令的成功率很高。在奇虎公司诉百度公司商业诋毁案中，奇虎公司指控百度搜索结果页面显示对360公司的贬损性言论、在新浪微博“百度手机卫士”中发布和组织进行“360上传隐私吐槽大会”等行为贬损了原告商誉，申请诉讼禁令，即获得北京一中院支持。
三、商业秘密受损
商业秘密的价值在于其秘密性，侵犯商业秘密的行为极有可能导致商业秘密被公开。商业秘密一旦公开，就再也不可能恢复到秘密状态，其价值立刻归零。在礼来公司与黄某某侵害技术秘密禁令申请案中，上海一中院认为：申请人提交的证据能够初步证明被申请人获取并掌握了申请人的商业秘密文件，由于被申请人未履行允许检查和删除上述文件的承诺，致使商业秘密存在被披露、使用或者外泄的危险，可能对申请人造成无法弥补的损害，裁定支持禁令申请。鉴于商业秘密受损后果严重，司法实践对其“难以弥补的损害”的证明和说理都要求不高，此类案件申请诉讼禁令的成功率很高。
四、重大商机受损
如果不存在生产、销售上的“旺季”或重大商机，被控侵权行为的常规持续并不必要责令被申请人立即停止侵权，很多此类案件的禁令申请都被驳回。但是,重大商机之下的侵权行为，往往导致损害后果在范围上明显扩大、数量上明显增加或者性质上明显升级，需要被申请人立即停止侵权，法院通常不会坐视不管。在淘宝公司与载和公司、载信公司不正当竞争禁令申请案中，淘宝公司指控二被告以“帮5淘”插件嵌入“淘宝网”的方式获取不正当利益，于2015年10月23日向法院申请诉讼禁令。上海浦东法院认为：淘宝网”交易量巨大,且“双十一”即将到来，若不及时制止被控侵权行为,可能对申请人造成难以弥补的损害，遂作出诉讼禁令。在苏州稻香村与保定稻香村等侵犯商标权禁令申请案中，原告指控被告生产、销售带有“稻香村”、“daoxiangcun”标识的月饼侵犯商标权。鉴于中秋节临近，被控侵权商品处于一年一度的销售旺季之中，北京一中院在申请人提供担保的当天（2010年9月8日，农历七月三十）立即作出禁令。司法实践中，如果被控侵权品在特定时间处于销售旺季或面临重大商机，则申请诉讼禁令的成功率很高。
五、市场份额大幅受损
侵权行为每持续一天，权利人的市场份额必然缩小一分。但是，如果权利人的市场份额以常规速度或幅度缩小，可以通过正常的审判程序救济，就不必作出诉讼禁令。如果在特定案情之下，侵权行为的持续将导致权利人的市场份额迅速降低，则应立即作出禁令。在暴雪公司、网之易公司诉七游公司等著作权侵权及不正当竞争禁令申请案中, 广州知识产权法院认为：被诉游戏与原告游戏具有较强竞争关系，被诉游戏的上线势必挤占原告游戏的市场份额，而且网络游戏具有生命周期短，传播速度快、范围广的特点，给原告造成的损害难以计算和量化，遂支持禁令申请。司法实践中，如果市场份额大幅、快速受损，则申请诉讼禁令的成功率很高。
六、即发侵权
虽然尚未发生侵权行为，但有证据表明即将发生侵权行为，则法院通常不宜坐等侵权行为发生，而应及时制止可能发生的侵权行为。在鸟人公司与华夏弘扬公司、汤潮军著作权侵权诉前禁令申请案中，鸟人公司指控二被申请人在即将举办的演唱会中表演的歌曲构成侵权，北京二中院在被告演唱会举办之前作出并送达诉讼禁令，意在及时制止侵权行为发生。鉴于防火的效果通常优于救火，即发侵权具有较高的禁令合理性。如果没有合理的理由，坐等失火有失职的嫌疑。但是，如果即发侵权仅涉及细微的“小权利”，对权利人的利益影响较小，而对被申请人的利益影响较大，则法院也有可能考虑利益平衡原则，不支持禁令申请。
七、引发连锁侵权
如果被控侵权品处于产业链的上游环节，且被控侵权品的扩散有可能进一步引发下游侵权行为，则法院支持禁令具有较强的正当性基础。在雅培公司与亿隆公司、溢炀杰公司侵害外观设计专利权禁令申请案中，北京三中院认为：被控侵权产品系奶粉罐，二被申请人主要向奶粉生产企业批发销售奶粉罐，被控侵权的奶粉罐将与奶粉一并销售给最终用户，每一个销售环节都很有可能构成对涉案专利权的侵权，遂作出禁令。论法理逻辑，如果某一行为容易引发连锁侵权，则该行为可能引发下游环节的即发侵权，可能导致损害范围明显扩大，即可能造成“难以弥补的损害”，申请禁令的成功率因此很高。
八、变相重复侵权
一般情况下，判决被告停止侵权可以达到维权目的。但是，如果被告“打一枪换一个地方”，不断以改头换面的形式继续实施侵权行为，则以判决方式永远无法达到制止侵权的效果。在晶华宝岛（北京）眼镜有限公司与福州宝岛眼镜有限公司、王再武侵犯商标权禁令申请案中，北京三中院认为：生效判决已认定福州宝岛眼镜有限公司授权北京同明仁眼镜店业主王再武等加盟经营“宝岛眼镜（连锁）”和“宝岛眼镜连锁”品牌的行为侵犯商标权，福州宝岛眼镜有限公司在上述判决生效后改用“福州宝岛眼镜”作为特许品牌授权北京同明仁眼镜有限公司等加盟经营眼镜行业务，并无实质性改变，遂作出诉讼禁令。变相重复侵权虽未导致损害后果在范围上明显扩大、数量上明显增加或者性质上明显升级，但其利用常规审判程序事后救济的漏洞，导致常规审判程序的救济明显失灵。此时应当打破常规，立即作出禁令，确保法律制止侵权的功能得以实现。
利益衡量的尺度（八）
在认定“胜诉可能性”、“难以弥补的损害之后”，利益衡量是影响裁判决心的最重要因素。禁令审查中的利益衡量包括两个方面：一是申请人利益和公共利益之间的衡量，二是申请人利益和被申请人利益之间的衡量。笔者结合司法实践中的疑难问题，谈谈个人看法。
一、利益衡量是为侵权持续找理由，应当采用“大尺度衡量法”。
在认定“胜诉可能性”、“难以弥补的损害之后”，责令被申请人停止侵权具有了较强的法律正当性和道德正当性，诉讼禁令已是理所应当、如箭在弦。如无明显不妥，应当发出禁令。在此情形下提出利益衡量抗辩，通常会引发激烈的辩论。这场辩论的主题是“利益衡量对诉讼禁令的影响”，但双方辩手的地位并不平等。被申请人处于先天弱势地位，他要在自己构成侵权的前提下论证其侵权行为还应当继续实施下去，难度可想而知。即使被申请人能够论证禁令可能导致申请人与被申请人利益失衡，或者损害公共利益，通常也不能阻止诉讼禁令。被申请人必须要论证禁令可能导致申请人与被申请人之间产生重大利益失衡，或者损害重大公共利益，才能阻止诉讼禁令。因此，禁令审查中的利益衡量，应当采用“大尺度衡量法”：不是对一般利益的衡量，而是对重大利益的衡量；不关注一般幅度或程度的利益失衡，只关注重大的利益失衡；不纠结于一般的公共利益，只纠结于重大的公共利益。不需要对各方利益进行精打细算，而应抓大放小、判断是否存在“出格”或“颠覆性”的利益失衡。
二、要区分公共利益和当事人的个体利益，区分一般公共利益和重大公共利益。
知识产权诉讼是私权之争，一般不涉及公共利益。对于被申请人提出的公共利益抗辩，应当严格审查。公共利益必须是一种现实存在，而不能是主观想象。为防止被申请人以公共利益为借口为其侵权行为辩护，公共利益的认定应当适度从紧。笔者认为，能够阻止禁令的公共利益，一般限于重大的公共利益，比如：国家安全、公共安全、公众健康、环境保护、社会秩序、消费者保护等方面涉及国计民生的重大社会利益。在暴雪娱乐、网之易公司诉七游公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷案中，原告针对被告运营的《全民魔兽》游戏申请诉讼禁令，被告以禁令将损害游戏玩家的利益为由提出抗辩。广州知识产权法院认为：“在原告胜诉可能性高的情况下，被告关于禁令将给其及玩家带来巨大损害的抗辩，明显缺乏说服力。”裁定：禁止被告复制、发行及通过信息网络传播该游戏，但禁令期间不影响为该游戏玩家提供余额查询及退费等服务。笔者认为，游戏用户可以视为消费者，消费者利益可以视为公共利益。但公共利益并非老虎屁股摸不得，并非所有的公共利益都可以无原则、无条件的抹杀私人权利，要区分一般公共利益和重大公共利益。游戏用户人数再多，也只涉及娱乐需求，并非涉及国计民生的重大社会利益，不能成为侵权行为持续的充分理由，法院也可在裁定中为游戏玩家利益保护作出适当安排，故此项抗辩不能阻止诉讼禁令。在莫惠芬诉中国互联网络信息中心等域名注册合同纠纷一案中，莫惠芬申请财产保全和行为保全，请求裁定：查封、冻结或以其他方式保全本案涉及的部分保留域名，使得中国互联网络信息中心对涉案域名在案件终审前不得开放注册。北京市海淀区法院认为：“相关域名在本次放开注册之前，原为限制注册的域名。现因互联网环境发生变化，中国互联网络信息中心公告将相关域名分阶段向公众开放注册。涉案域名的本次开放注册符合社会公共利益，被告亦承诺将执行法院的生效裁决，故现有证据不足以证明被告的行为将使本案判决难以执行或者造成莫惠芬其他损害。裁定驳回申请。”笔者认为，将原来限制注册的域名向公众开放符合公共利益，以禁令方式阻止此类域名开放注册违反公共利益。鉴于涉案域名数量众多，此项禁令涉及不特定多数人的利益，且影响域名注册管理秩序，法院以公共利益为由（同时结合其他理由）驳回禁令申请也是合适的。
三、要考虑比例原则和切割难度，避免当事人之间的重大利益失衡。
在认定侵权成立和“难以弥补的损害”之后，只有重大利益失衡才能构成阻止禁令的例外情形。首先要考虑申请人主张权利的内容与被控侵权品中其他内容的关系。在前述《全民魔兽》游戏案中，被告以原告主张保护的相关英雄和怪物形象可以修改为由抗辩，广州知识产权法院认为：“被告听证后提交的修改方案仍然与原告主张的内容构成实质相似。另根据被诉游戏的名称、相关英雄和怪兽形象等重要组成部分均构成侵权，以及被诉游戏宣传100%还原魔兽形象等事实，该游戏其余英雄或怪兽形象也存在较大的侵权可能性。原告要求被诉游戏整体下线,依据充分。”由此可见，如果权利内容可以（或者不难）与被控侵权品中的其他内容切割，则被申请人删除相关内容即可消除侵权行为，此时不必作出诉讼禁令。如果权利内容与被控侵权品中其他内容难以切割，则应考虑权利内容在被控侵权品中所占的比例。如果权利内容在被控侵权品中所占的比例不低，则可正常作出禁令。如果权利内容在被控侵权品中所占的比例较低，以“小权利”制止“大项目”可能不符合比例原则，将导致当事人之间产生重大的利益失衡，此时不宜作出禁令。在“科龙公司与海尔公司外观设计专利侵权诉前禁令申请案中”，佛山中院认为：科龙公司的外观设计专利稳定性不高；被控侵权冰箱是否侵权还需进一步分析；科龙公司生产的涉案冰箱只占其全部产品份额的小部分?如果采取禁令,会对海尔公司的商誉产生重大影响；如果法院最终认定海尔公司侵权,海尔公司能够承担损害赔偿；如果法院最终认定海尔公司不侵权,禁令将对海尔公司造成难以弥补的损害；科龙公司申请禁令对海尔公司的损害可能大于对自身专利维权的效果?裁定驳回申请?这一裁定用假设法全面分析了禁令对双方当事人可能产生的影响，用利益平衡并结合其他理由驳回禁令申请是合适的。笔者认为，禁令对利益失衡的尺度要求，与胜诉可能性和“难以弥补的损害”密切相关。如果胜诉可能性和“难以弥补的损害”均已确定，单独考虑利益衡量对禁令的影响，非重大利益失衡不足以影响禁令。如果胜诉可能性和“难以弥补的损害”仍不确定，则禁令的正当性和必要性基础并不牢固，一般程度或幅度的利益失衡也可能成为压倒骆驼的“稻草”，最终影响禁令。
实务中的担保（九）
根据现行法律和司法解释的规定，诉前禁令一律要求担保，诉中禁令可以要求担保。鉴于诉讼禁令在我国仍然处于探索阶段，法院对担保的态度仍然比较谨慎，对诉中禁令也一般都要求提供担保。据笔者统计，目前尚未发现免除担保的禁令裁定。担保问题既重要又敏感，有必要对其中涉及的法律问题进行深入分析。
一、担保金额的实证分析
禁令裁定书一般只表述“申请人已提供担保”，不表述担保的具体数额。根据笔者通过公开渠道搜集到的裁定书，只有5起案件在裁定书中表述了担保数额，具体情况见下表。
由上表可见，因申请禁令的案件一般都有较大社会影响，法院要求的担保金数额一般都比较高，但也存在低额担保的情形。在礼来中国公司与黄某某商业秘密禁令申请案中，上海一中院只要求申请人提供了10万元担保。
二、影响担保金额的因素
（一）担保金额与诉讼标的没有直接关系
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（简称民诉新解释）第一百五十二条第二款规定：“申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。”由此可见，财产保全的金额与诉讼标的、保全标的数额有关，但行为保全与财产保全不同，行为保全的担保金额应当由法院根据具体案情酌定，与诉讼标的没有直接关系。司法实践中，禁令担保的数额高于诉讼标的的情形，并不少见。
（二）担保金额应接近于保全错误可能造成的损失
《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第六条第五款规定：“人民法院确定担保的范围时，应当考虑责令停止有关行为所涉及的商品销售收益，以及合理的仓储、保管等费用，停止有关行为可能造成的合理损失等。”担保的本义是保证禁令申请没有错误，一旦保全错误，即用担保金以弥补被申请人所受损失。因此，确定担保金额应当主要考虑保全错误可能对被申请人造成的损失。原则上，担保金额应当大于或者等于保全错误可能造成的损失。考虑申请人的经济负担，担保数额的理想状态，是等于保全错误可能造成的损失。上表中的“魔兽世界”案、“中国好声音”案都有较大社会影响，一旦保全错误，对被申请人的利益也有较大影响，因此法院要求的担保金额都比较高。在礼来中国公司与黄某某商业秘密禁令申请案中，上海一中院裁定禁止黄某某披露、使用或允许他人使用涉案21个文件。鉴于保守该商业秘密符合被申请人的利益，也没有证据表明，暂时限制被申请人使用或允许他人使用该商业秘密将严重损害被申请人利益，故上海一中院酌定申请人提供10万元低额担保是合适的。
（三）应当考虑保全错误的可能性和申请人的承受能力
评估风险才能确定担保。禁令担保的用途是在保全错误之时，赔偿被申请人的损失。因此，担保的数额应当考虑风险系数，即保全错误的可能性。此外，担保是利益平衡的砝码，也应当考虑申请人的承受能力，以维护实体公正。如果证据充分，法律定性没有争议，被申请人的行为明显构成侵权，几乎不存在保全错误的可能性，且申请人难以承受高额担保，虽然责令被申请人停止实施被控行为将对其利益产生重大影响，也不能因为申请人经济困难，而放任被申请人继续侵犯申请人的权利，此时可以要求申请人提供低额担保。在礼来中国公司与黄某某商业秘密禁令申请案中，黄某某从礼来中国公司的服务器上私自下载21个商业秘密文件。黄某某签署同意函，向礼来中国公司承认并承诺允许公司检查、删除该文件，后又拒绝履行该承诺。该案事实清楚、证据充分、几乎没有保全错误的可能性，虽然礼来中国公司有能力缴纳高额担保金，上海一中院仍然只要求其提交10万元低额担保。由此可见，风险评估对担保数额有较大影响。如果诉讼过程中出现相反证据，导致保全错误可能性增加，法院也可以要求申请人追加担保。申请人未按要求追加担保的，法院可以解除禁令。至于申请人的承受能力，是在风险评估之后可以考虑的因素。如果保全错误的可能性不低，则不能仅凭申请人经济困难而降低担保数额。
三、担保金额的关联影响
（一）如果保全错误，担保金可能成为损害赔偿数额的参考
担保金应当大于或者等于、最好接近于保全错误可能给被申请人造成的损失。在保全错误之诉的司法实践中，已有判决认为担保金可以作为损害赔偿数额的参考。在罗门哈斯公司与礼泉公司等发明专利禁令申请案中，罗门哈斯公司指控礼泉公司等生产、销售的果蔬保鲜剂产品侵犯其专利权，申请诉前禁令并缴纳了500万元保证金，西安中院随后作出禁令裁定。诉讼期间，专利复审委员会宣告涉案专利权全部无效，罗门哈斯撤回对礼泉公司等的起诉。礼泉公司等随后提起保全错误损害赔偿之诉，请求判令罗门哈斯公司赔偿4900万元。西安中院认为：“现有证据不能证明实际损失。因保证金就是申请人申请禁令错误时用以赔偿被申请人因禁令可能遭受的损失，故可以参考保证金酌情确定损失赔偿额。”判决：罗门哈斯赔偿礼泉公司等450万元。笔者认为，担保金只是在禁令审查阶段预估的损失数额，此种估计未必准确。如果有证据表明实际损失高于或低于担保金，则应当依据实际损失数额确定赔偿额。
（二）如果保全无误，质疑担保金可能推高侵权赔偿数额
有些被申请人为阻止禁令，强调禁令可能给自己造成的损失，认为法院要求的担保数额不充分。这种抗辩的初衷可以理解，但如果被申请人最终败诉，有可能使侵权诉讼成为高额判决。在威尔曼公司诉二叶公司、唯楚公司侵犯发明专利权诉讼禁令案中，原告指控二被告生产销售的“哌舒2:1”药品侵权并申请诉讼禁令，长沙中院作出禁令。在复议听证过程中，二叶公司认为其就涉案药品的研发和销售投入了巨资，原告提供的担保远不能弥补二叶公司停止有关行为可能造成的损失，并称其在2009年第三季度预计销售80万支，利润560万元；第四季度预计销售120万支，利润840万元。长沙中院认定被告构成侵权，并进一步认为：按照二叶公司提供的销售计划和利润额，2009年下半年预计销售该产品利润1400万元。另考虑到其他证据，原告提出500万元赔偿请求有事实和法律依据，判决被告赔偿500万元。
四、反担保不能当然解除禁令
《民事诉讼法》第一百零四条规定：“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”司法实践中，有人依据上述规定，认为财产纠纷案件的反担保可以解除禁令。这是以财产保全的思路处理行为保全，笔者以为不妥。反担保能否解除保全，与财产纠纷还是人身纠纷没有直接关联，关键看保全的性质和目的。财产保全的目的，是防止金钱给付的判决难以执行。如果被申请人提供足额反担保，则判决不能执行的风险立刻消除，此时没有任何理由不解除财产保全措施。行为保全的目的，主要是及时制止显而易见的侵权行为。如果侵权明显成立，而且达到了必须立刻制止的程度，则不能因为侵权人有钱就放任其继续侵犯他人权利。反担保不能解除禁令，是因为有极大的侵权可能性，是建立在极大的法律正当性、道德正当性基础之上的。民诉新解释第一百六十七条规定：“财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。”这一规定可以解读为：反担保可以解除财产保全，不能解除行为保全。《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第八条也明确规定：“停止侵犯注册商标专用权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提供担保而解除，但申请人同意的除外。”笔者认为，应以上述司法解释的规定为基础，对《民事诉讼法》第一百零四条作出正确的解读。
保全错误损害赔偿之诉（终篇）
财产保全和行为保全的错误损害赔偿应当采用不同的归责原则。行为保全错误损害赔偿一般适用无过错责任，申请人在实体审理中败诉即为申请错误。恶意申请不是认定行为保全“申请错误”的必要条件，而是损害赔偿的加重情节。行为保全错误造成的损害，一般是停业损失，通常表现为：营业利润、仓储保管费用、违约金等。
我国民事诉讼法第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”什么是“申请错误”？法律和司法解释都没有明确规定。笔者认为：财产保全和行为保全的错误损害赔偿应当采用不同的归责原则。行为保全错误损害赔偿一般适用无过错责任，申请人在实体审理中败诉即为申请错误。恶意申请不是认定行为保全“申请错误”的必要条件，而是损害赔偿的加重情节。
一、财产保全和行为保全的错误损害赔偿应当采用不同的归责原则
（一）财产保全的申请条件应当从宽，保全错误的损害赔偿一般适用过错责任
财产保全的申请条件是判决可能难以执行，除原告明显不可能胜诉的案件外，绝大多数案件都有判决难以执行的可能。比较而言，财产保全对被申请人的影响相对较小，主要是财产暂时不能变现而导致资金链紧张，被保全的财产仍然在被申请人名下。鉴于生效判决的执行普遍困难，而财产保全对被申请人的影响相对较小，根据利益平衡原则，应当为财产保全设定比较宽松的申请条件。即便如此，仍有大量的原告因风险意识、诉讼技能、担保能力等原因未申请财产保全。为防止“寒蝉效应”挫伤原告申请财产保全的积极性，在保全错误损害赔偿之诉中，也应当采取宽松态度认定“申请错误”，即不仅仅因为申请人在实体审理中败诉而认定其“申请错误”，而应综合考虑各种因素认定其申请行为是否存在过错。关于财产保全错误损害赔偿的过错责任，最高人民法院民一庭法官姜强在《申请诉讼保全错误赔偿责任的实务认定》一文中通过大量判决进行了详细论述，笔者深表赞同。但需要指出的是，行为保全与财产保全性质不同、原理不同、后果不同，应当区别对待。
（二）行为保全的申请条件应当从严，保全错误的损害赔偿一般适用无过错责任
行为保全的申请条件是侵权明显成立、不立即采取措施将对申请人的合法权益造成难以弥补的损害。司法实践中，大部分案件并不需要作出诉讼禁令。申请禁令的案件一般都涉及主营产品或重大项目，一旦作出禁令，被申请人必须立即停止重要业务的经营行为。因此，行为保全对被申请人的利益影响极大，有些案件甚至关系到被申请人的生死存亡。行为保全一旦有误，后果往往比较严重。如果申请人因无过错而免责，被申请人无辜遭受的巨大损失谁来承担？根据利益平衡原则，应当为行为保全设定比较严格的申请条件。在保全错误损害赔偿之诉中，也应当采取严格态度认定“申请错误”。如申请人在实体审理中败诉，一般即可认定其“申请错误”。
二、现行法律支持对行为保全错误损害赔偿适用无过错责任
司法实践中，行为保全错误损害赔偿之诉主要发生在专利侵权案件中，特别是未经实质审查的外观设计、实用新型专利侵权案件中：法院依据有效的外观设计、实用新型专利权作出诉讼禁令后，该外观设计、实用新型专利权被宣告无效，被申请人随即提起保全错误损害赔偿之诉。
（一）现行专利法规定：宣告专利权无效的决定对行为保全裁定有追溯力
2008年修正的专利法第四十七条规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。”依据上述规定，专利无效决定不具有追溯力的范围，仅包括“判决、调解书”，不包括“裁定书”。
有比较才有鉴别。2000年修改的专利法第四十七条规定：专利无效决定不具有追溯力的对象是“判决、裁定”。2008年修正的专利法专门将其修改为 “判决、调解书”。立法机关在修法之时专门将“裁定书”纳入专利无效决定的追溯力之内，就是因为行为保全文书都是“裁定书”，就是要赋予专利无效决定对行为保全裁定的追溯力。
（二）现行法律可以为无过错责任的适用提供法律依据
我国侵权责任法第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”据此解读，民事侵权责任以过错责任为原则，无过错责任需要法律另有规定。在我国民事诉讼法第一百零五条和我国专利法第四十七条作出上述规定的情况下，行为保全适用无过错责任具有法律依据。
三、司法实践支持对行为保全错误损害赔偿实行无过错责任
经笔者检索，对于财产保全错误损害赔偿案件，适用过错责任的判决比比皆是。对于行为保全错误损害赔偿案件，司法实践中一般适用无过错责任。
在拜特公司等诉许赞有行为保全错误损害赔偿案中，法院查明：许赞有以拜特公司等侵犯其 “地毯（竹）”外观设计专利权为由申请行为保全，南京市中级人民法院裁定拜特公司等立即停止生产、销售与许赞有专利相同或相近似的产品后，国家知识产权局专利复审委员会宣告该专利全部无效，并经北京市高级人民法院终审维持后，江苏省高级人民法院终审判决许赞有败诉，拜特公司等提起保全错误损害赔偿之诉。许赞有辩称：在提起诉讼时，其专利权曾两次被提起无效宣告申请，最终均被维持有效，其不可能预见到会败诉。江苏省高级人民法院认为，“专利的稳定性具有一定的相对性，一项有效的专利权随时都存在被宣告无效的可能。作为专利权人，许赞有对此应当是明知的。法律规定申请人在申请行为保全时应当提供担保，申请人对其申请保全的风险也应当是明知的。许赞有关于其申请没有过错因而不应承担相应赔偿责任的主张没有法律依据。”这起案件中，江苏省高级人民法院明确认定申请人提出的无过错抗辩没有法律依据，事实上还是无过错责任。这起案件载入最高人民法院公报，具有一定的典型性。
在雪强公司诉许赞有行为保全错误损害赔偿案中，最高人民法院认为，“由于专利权的稳定性是相对的，专利权人应当知道自己的专利存在被宣告无效的可能性，专利权人申请保全要充分估计其中的诉讼风险。涉案外观设计专利虽经两次宣告无效程序而被维持，并且在另一专利侵权案件中获得胜诉，但是这并不等于该外观设计专利就不存在被宣告无效的可能性。许赞有对此未尽注意义务，在没有最终确认雪强公司侵犯其外观设计专利权的情况下申请保全，应当属于申请错误，构成侵权。”这起案件中，最高人民法院以许赞有“在没有最终确认雪强公司侵犯其外观设计专利权的情况下申请保全”，认定其“未尽注意义务”“属于申请错误”“构成侵权”，表面上看似乎是过错责任，但其基本逻辑是以败诉结果认定其申请错误，实质上还是无过错责任。
在基宏公司与联创公司行为保全错误损害赔偿案中，广东省高级人民法院认为，“由于诉前禁令的特殊性，法院根据申请人的申请采取的临时措施既可能与判决结果相符，也可能与判决结果相悖，正是由于法律充分地考虑到了这一风险，所以要求申请人提供担保，这就意味着申请人对该风险是知悉且接受的。申请人是否存在主观恶意并不是考察是否申请错误的必要因素。联创公司的诉讼请求被二审法院全部驳回，据此应当认定联创公司的行为属于申请错误。”这起案件中，广东省高级人民法院明确认定申请人有无过错应不予考虑，实体败诉即为申请错误，同样适用无过错责任。
上述三案表明，行为保全错误损害赔偿适用无过错责任，公平合理，是司法实践中的主流做法。
四、行为保全错误损害赔偿的范围
财产保全错误造成的损害，一般是利息损失，数额往往不大。行为保全错误造成的损害，一般是停业损失，数额往往不小。因此，行为保全错误损害赔偿的范围，一般大于财产保全错误损害赔偿。行为保全错误损害赔偿是侵权之诉，损害赔偿包括实际损失和可得利益损失，在司法实践中通常表现为：营业利润、仓储保管费用、违约金等。
在拜特公司等诉许赞有行为保全错误损害赔偿案中，拜特公司因诉讼禁令未能向案外人履约而赔偿案外人违约金4万美元。南京市中级人民法院认为，“该笔损失系法院根据许赞有申请作出禁令裁定，导致拜特公司无法履行相应合同所致，故应由许赞有赔偿。”这起案件表明，因遵守禁令而产生的违约金，应当纳入保全错误损害赔偿范围。
也有判决认为，担保金可以作为损害赔偿数额的参考。在罗门哈斯公司与礼泉公司等发明专利禁令申请案中，罗门哈斯公司申请诉前禁令并缴纳了500万元保证金，西安市中级人民法院随后作出禁令裁定。国家知识产权局专利复审委员会宣告涉案专利权全部无效，礼泉公司等随后提起保全错误损害赔偿之诉，请求判令罗门哈斯公司赔偿4900万元。西安市中级人民法院认为，“现有证据不能证明实际损失。因保证金就是申请人申请禁令错误时用以赔偿被申请人因禁令可能遭受的损失，故可以参考保证金酌情确定损失赔偿额。”判决：罗门哈斯赔偿礼泉公司等450万元。笔者认为，担保金只是在禁令审查阶段预估的损失数额，虽然这种预估应当尽量接近保全错误可能造成的损失，但在速审速决的禁令审查阶段，此种估计未必准确。如果有证据证明实际损失，还应以实际损失确定赔偿数额。
结语：诉讼禁令在中国是新生事物，它在知识产权领域先行一步，后推广到民事诉讼的全领域。如果说损害赔偿是知识产权之“爪”，诉讼禁令就是知识产权之“牙”。知识产权诉讼禁令威力大，影响大，申请难度大，如适用不当，造成的伤害也大。用好诉讼禁令这把 “双刃剑”，还有很多问题需要认真研究。十篇短文，抛砖引玉。禁令系列，到此结束。不足之处，敬请指正。