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作者：蒋舸，清华大学法学院讲师
我们全面理解创新规则中的“惩罚性赔偿”之前，还是有必要澄清一个被忽视的基本问题：著作权法与专利法上的损害赔偿应该追求惩罚目的吗？
内容提要：
著作权法与专利法应引入加重赔偿，但不应追求惩罚目的，“惩罚性赔偿”的术语在创新规则体系中有误导性。创新领域的救济以最佳预防为上限，而惩罚的本质是独立于预防目的的责难，二者无法兼容。创新具有连续性，在后创新常常无法绕开在前创新的产权瓶颈，因此合理的创新规则不能只保护在先创新者，还需激励在后创新者。同时，集体理性选择了模糊的智力成果产权边界，从而给在后创新带来巨大的侵权风险，这要求救济不仅要避免补偿不足、预防不力，还要警惕预防过度。在著作权与专利法领域，加重赔偿的主要目的是实现个案中的完全补偿，特殊情况下也可追求宏观层面的最佳预防，但不应超出预防之需追求非功利的惩罚效果。加重赔偿之“非惩罚性”能够缓解其与填平原则的冲突，有助于降低主观要件给损害赔偿带来的不确定性。加重的幅度应与后来者利用在先智力成果的创新程度相关，而与侵权人的支付能力无关。如有可能，法官应在衡量其他救济手段威慑效果的前提下，确定损害赔偿所追求的最佳预防。
著作权法和专利法可谓是调整创新活动的核心规范体系。这两个领域中任何重要规则的变化，都会给创新带来深远的影响。两部法律正在酝酿引入的三倍赔偿便属于可能引发创新行为模式变革的重要规则。①若运用得当，其积极效果将大幅改善创新环境，但若出现偏差，变革的消极效果很可能会破坏健康的创新生态。关于三倍赔偿的现有理解恰恰蕴藏着危险。因为尽管著作权法与专利法的修改草案都没有采用“惩罚性赔偿”的术语，这一概念却频频出现在包括立法理由在内的各类文献中，②并随着三倍赔偿入法渐成定论，不再遭受任何反对者的挑战。但在我们全面理解创新规则中的“惩罚性赔偿”之前，还是有必要澄清一个被忽视的基本问题：著作权法与专利法上的损害赔偿应该追求惩罚目的吗？
针对这一疑问，与其说尚未形成共识，不如说尚未意识到这一问题的存在。迄今为止的讨论都将著作权法与专利法领域的加重赔偿与惩罚目的捆绑评价：赞成加重赔偿者，通常以惩罚为目的③甚至为主要目的。④而反对者的理由也恰恰在于抵制惩罚。⑤赞成加重者，未指出不应惩罚；而反对惩罚者，又不提倡应当加重。偶有文献强调加重赔偿的补偿或预防功能，可惜没有提出详细的适用规则；⑥又或领域迥异，其重视填平的理由不能解释创新领域排斥惩罚的特殊必要性。⑦此外，针对著作权法和专利法加重赔偿的研究缺憾，突出表现在至今没有文献从创新活动的特质出发，深入分析调整创新的法律能否与惩罚目的互相兼容。
实际上，加重赔偿与惩罚目的并无必然联系。惩罚必然要求补偿之外的加重，但加重未必追求超出预防的惩罚。加重赔偿是否追求惩罚目的，应当根据法律调整的社会关系具体分析。⑧本文认为，创新活动的独特格局，恰恰让“加重”与“非惩罚”缺一不可。一方面，某些智力成果侵权存在行为隐蔽、追究困难的特点，迥异于填平原则的原生环境，不加重无法预防。另一方面，创新的连续性又意味着许多创新都可能被视为侵权。若损害赔偿追求区别于预防的惩罚目的，由此导致的过度预防将直接冲击推动创新的制度目标。⑨因此，对著作权法与专利法损害赔偿而言，加重赔偿与摒弃惩罚同样必要。但目前的讨论仅关注前一方面，剖析加重的必要性，而无人着眼后一方面，思考过度预防之危害。笔者理解约定俗成之于术语使用的重要性，因此尽管认为“加重赔偿”是更恰当的术语，但仍使用“惩罚性赔偿”一词。本文希望通过矫正术语的误导效果，令其契合创新制度的目的。
一、创新连续性视角下的创新规则制度目标
调整创新的规则必须考虑创新活动的特点。而创新最明显的特点便在于它不是无中生有而是循序渐进的，不是彼此独立而是相互关联的。与之相应，许多产品上同时承载着多重智力成果的产权。调整创新活动的制度任何时候都应当坚持的理念，便是不仅需要维护在前创新者的利益，而且要为后来者留足空间。创新连续性及其引发的智力成果产权叠加性，是构建创新规则必须尊重的事实基础。
（一）创新活动的连续性
无论是具体技术还是抽象思想层面的探索，均系积跬步以致千里。因此，对著作权法与专利法而言，维持在后创新者的创作动力和保护在前创新者的智力成果同样重要。科学哲学认为：绝大部分创新都是对既有范式的微小拓展，包括进一步地搜集素材、检验事实和开发运用。在此过程中，既有范式对原发领域的解释力不断增强，但无力应对的反常问题也在逐步累积。当难题积攒到一定程度，一套全薪的认知体系便会取而代之，从而发生范式转化，开始新一轮循环。⑩这一画面很好地契合了科技创新的真实图景：开创性的发明少之又少，绝大多数专利只是细微改良。(11)新技术总是从已有技术中被构建、被集成而来。(12)现代社会享受的科技优势，是无数个体共同作用的结果。研究创新制度的学者很早就观察到该领域价值生产方式的特殊性。(13)对创新连续性的理解，构成了诸多原创性专利制度研究成果的认知起点。(14)
价值的累积性不仅反映在科技创新上，同样体现于文化创新中。文艺成就表面上专属于特定权利人，但在宏观的历史进程中，却是世代积累的创造力之最终呈现形态。(15)刻意石破天惊常常无果，最打动人心的往往是恰当运用历史传承、表达时代精神的产物。(16)无论文学还是艺术，无论取前后相继的纵向视角还是同时代的横截断面，都有众多分享相同元素的作品。在后创作稍不留意便会挪用表达，引发侵权顾虑。这既是文学艺术历史承继性的表现，也是文艺活动无法脱离社会体验的结果。曾以最优生身份毕业于耶鲁英文系的波斯纳法官在旁征博引剽窃的世间百态时，列举了文学史上众多的借用与自我重复，莎士比亚、艾略特、叶芝和柯勒律治尽被点名，(17)全是创新与模仿无法截然区分的生动例证。不同创作者间藕断丝连的瓜葛，正是众多著作权疑难案件的来源。远有民歌改编之争，(18)近有剧本侵权纠纷，(19)是非曲直从来不止一种声音。对于相似但不相同的文艺创作，合理借鉴与不法抄袭的界限远非黑白分明。这正是著作权法学者强调保护作者利益不能以牺牲合作文化为代价的背景。(20)
尽管创新的连续性时常给裁判者出难题，然而其不仅难以避免，而且为社会所必需。若一切创作均需从头做起，乃是巨大的浪费。反面典型是Lemley和O’Brien反思下的软件著作权，其特定保护方式常迫使程序员“重新发明软件中相当于轮子和晶体管一样最基础的部件”，每年因此浪费的资源大约价值20亿至1000亿美元。(21)而开源软件与开放式多人协作网站(如维基百科、百度知道)则可作为正面榜样，展现借鉴与合作之于创新的巨大意义。牛顿曾说，“如果我看得更远，那只是因为我站在巨人的肩膀上。”据说由于创新活动在产生价值时的连续性如此明显，软件行业甚至为这句名言创设了专门的缩写，称为OTSOG(“on the shoulders of giants”)原则。(22)便利后续创新与保护在先成果同属专利法与著作权法的核心价值。保护既有创新者的利益，是激发更多创新的手段，而不应成为未来创新的障碍。这一基调，需要贯穿创新制度的每一环节。
（二）智力成果产权的叠加性
不同于有形财产上所有权单一的常规模式，智力成果往往以产权错综层叠的形式得以呈现。著作权与专利权都主要表现为排他权而非自用权。(23)以著作权为例，每一项权利内容均对应一种非经许可不得实施的行为——例如复制权意味着他人非经许可不得复制作品，表演权意味着他人未经许可不得公开表演作品。但权利人只能制止他人未经许可的复制或表演，本人未必有权复制或表演作品。如果作品包含有保护期内的在先创作，例如某剧本依据小说改编，则剧本著作权人在复制与表演前，还需征得小说著作权人之同意。专利的排他而非自用性同样明显。例如，无论是原始专利人还是改进专利人，都只能禁止对方利用本人的智力成果，却无法不经对方同意完全实现本人智力成果的全部社会价值。一个权利人通过对本人智力成果的控制，常常影响到他人智力成果增值目标的实现。多重智力成果只能拥塞在同一最终产品上被消费，在法律层面便表现为不同智力成果产权的叠加。
智力成果产权的叠加与创新的连续性密切相关。有形财产的生产可能由单一主体完成，而智力成果的呈现注定是累积的结果。有形财产的生产者既可自行生产各项要素，也可从他人手中购买。如果生产过程不涉及受保护的智力成果，则所需的各项要素都具有物理可控性，在后生产者非经支付对价无法将其纳入最终产品。以家具生产为例，厂房、设备、劳动力与原材料等各项要素，均需支付对价才能利用。这意味着最终产品的生产者已经吸收了要素贡献者的权利，最终产品上仅余整合后的单一产权。创新过程的特性则决定了最终产品上复杂的产权结构。首先，后来者常常不具备“自己动手、丰衣足食”的制度空间。例如，专利是严酷的“赢家通吃”游戏，遵循对先申请者唯一授权的原则，后来者即使独立发明，也只能在获得许可的情况下实施，而无法通过独立创作绕开产权瓶颈。其次，由于缺乏物理控制力标识的产权边界，在后创新能够轻易整合先前创新，而且未必就此支付对价。翻译小说、拍摄电影、改进工艺或者运用技术标准均是如此，产权叠加由此产生。存在后续改进的著作权与专利侵权，往往就是产权叠加的具体表现。
智力成果的产权叠加既然有事实基础，便不缺乏道德和经济理论的支撑。产权叠加在道德层面的根基最容易从自然法角度得到阐释。在前创新和在后创新都包含了劳动，也承载了创新者的人格。无论从劳动论还是人格论出发，每位创新者都应就其贡献得到合理回报。产权叠加的合理性还能通过激励的经济效果加以解释。激励前后双重创新的产权制度不外乎有三种：将最终价值分配给在先创新者、分配给在后创新者或者承认双方利益均沾。第一种方案最容易排除，因为这种方案意味着后来者将缺乏改进动力。第二种方案则具有相当的迷惑性。有人认为，既然在先创新者可以从对本人创新的直接利用中获得激励，便没有必要再赋予其对改进利用的控制权。这一思路考虑欠周之处在于，有的创新成本高昂，而且单独实施收益有限，其意义更在于为后续创新奠定基础。如果剥夺在先创新者从改进中获得回报的预期，可能让初始创新者无法收回投资，从而造成某些基础创新激励不足。因此，只有第三种方案才可行，即仅激励在先或者在后创新者都不可取，完善的激励必须二者兼顾。(24)
创新的连续性与智力成果产权的叠加性，是创新规则调控对象的特殊事实基础，有必要在制度设计的各环节加以考虑，以免著作权和专利权激励后续创新的目的落空。
注释：
①参见《中华人民共和国著作权法(修订草案送审稿)》第76条、《专利法修改草案(征求意见稿)》第65条。
②参见《关于〈中华人民共和国著作权法(修订草案送审稿)〉的说明》第二部分；《关于〈专利法修改草案(征求意见稿)〉的说明》第四部分。
③例如曹新明：《知识产权侵权惩罚性赔偿责任探析——兼论我国知识产权领域三部法律的修订》，《知识产权》2013年第4期，第5页；钱玉林、骆福林：《论我国知识产权法中的惩罚性赔偿》，《法学杂志》2009年第4期，第112页；易建雄：《应在知识产权领域引入惩罚性赔偿》，《法律适用》2009年第4期，第95页。
④参见罗莉：《论惩罚性赔偿在知识产权法领域的引进和实施》，《法学》2014年第4期，第30页。
⑤参见李晓秋：《专利侵权惩罚性赔偿制度：引入抑或摒弃》，《法商研究》2013年第4期，第136页以下。在非知识产权领域，一般性反对惩罚性赔偿者，其理由通常也在于私法性质与惩罚目的的冲突。
⑥参见胡海容、雷云：《知识产权侵权适用惩罚性赔偿的是与非——从法经济学角度解读》，《知识产权》2011年第2期，尤见第70页以下。
⑦参见马新彦：《内幕交易惩罚性赔偿制度的构建》，《法学研究》2011年第6期，第112页。
⑧非知识产权领域的文献的确通常将惩罚作为惩罚性赔偿的目的。例如王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期，第112页；朱广新：《惩罚性赔偿制度的演进与适用》，《中国社会科学》2014年第4期，第115页。在不以创新活动为调整对象的领域追求惩罚目的可能是合理的。例如，在食品安全领域，惩罚并不违背“保障公众身体健康和生命安全”(食品安全法第1条)的立法目的，也无需担心预防过度的不良后果。
⑨关于最佳预防的阐述，参见Mitchell Polinsky/Steven Shavell,Punitive Damages:An Economic Analysis,111 Harv.L.Rev.869,877-896(1998)(原则上完全补偿个案损失即带来最佳预防，但在被告逃避追究的几率很大时，损失还需乘以逃避追究几率的倒数才能实现最佳预防)。
⑩[美]托马斯·库恩：《科学革命的结构》，金吾伦、胡新和译，北京大学出版社2012年版，第4页以下。
(11)参见董涛、贺慧：《中国专利质量报告——实用新型与外观设计专利制度实施情况研究》，《科技与法律》2015年第2期，第237页。
(12)[美]布莱恩·阿瑟：《技术的本质》，曹东溟、王健译，浙江人民出版社2014年版，第XII页。
(13)See Suzanne Scotchmer,On the Shoulder of the Giants:Cumulative Research and the Patent Law,5 J.Econ.Persp.29,30-31(1991).
(14)例如，Kitch的前景理论试图通过扩张在先创新的控制权，减少在后创新无序竞争的浪费(Edmund Kitch,The Nature and Function of the Patent System,20 J.L.& Econ.265(1977))。Merges和Nelson同样注意到发明的连续性，但提出了相反的观点，认为竞争性的后续创新优于受在先创新者调控的后续创新，从而主张较窄的在先创新权利范围(Robert Merges/Richard Nelson,On the Complex Economics of Patent Scope,90 Colum.L.R.839(1990))。
(15)See Pierre Leval,Toward a Fair Use Standard,103 Harv.L.Rev.1105,1109(1990).
(16)参见[英]E.H.贡布里希：《艺术的故事》，范景中译，广西美术出版社2014年版，第596页以下。另见[法]丹纳：《艺术哲学》，傅雷译，江苏文艺出版社2012年版，第10页以下。
(17)参见[美]波斯纳：《论剽窃》，沈明译，北京大学出版社2010年版，第60页以下。
(18)参见黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府与郭颂、中央电视台、北京北辰购物中心著作权纠纷案，北京市高级人民法院(2003)高民终字第246号，《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第7期，第26页。
(19)参见陈喆与余征等著作权纠纷案(琼瑶与于正等著作权纠纷案)，北京市第三中级人民法院(2014)三中民初字第07916号。至2015年9月7日，二审尚未宣判。本文所引案例，除特别注明外，都来源于北大法宝案例数据库。
(20)See Peter Jaszi,On the Author Effect:Contemporary Copyright and Collective Creativity,10 Cardozo Arts & Ent.L.J.293,304(1992).
(21)Mark Lemley/David O’Brien,Encouraging Software Reuse,49 Stan.L.Rev.255,256,260(1997).
(22)Mark Lemley,The Economics of Improvement in Intellectual Property Law,75 Tex.L.Rev.989,997(1997).
(23)参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2014年版，第9页以下。
(24)参见前引(13)，Suzanne Scotchmer文，第31页。
来源：《法学研究》
编辑：IPRdaily 彭莹