合肥知识产权律师网
来源 | 知产力
作 者 | 饶卫华 广东广大律师事务所
在商业经营行为中，我们经常看到，销售商为了宣传推广其销售的商品，常常在店铺门口使用其所售商品的商标，如销售照相机的商店在门口使用“Nikon”“Canon”等相机的商标，销售手机的卖场在店铺门口使用“iphone”“SANSUNG”“HUAWEI”“小米”等手机的商标，汽车维修商在经营场所使用奔驰、宝马等汽车的商标。超市、商场为了吸引消费者的注意，在显著位置展示其经营的商品或进驻商家的商标。还有，服务提供商为了说明其提供过服务的商家，在宣传册、网站、投标文件中使用被服务过商家的商标等。这些使用他人商标的行为，大多数并未获得商标权人的许可，这种使用行为是否构成商标侵权呢？
1995年国家工商总局发布了《关于禁止汽车零部件销售商店、汽车维修站点擅自使用他人注册商标的通知》，规定“一、未经商标注册人许可，禁止汽车零部件销售商店和汽车维修站点，将中外汽车企业的注册商标作为招牌使用。二、汽车零部件销售商店和汽车维修站点，为了说明本店经营汽车零部件品种及提供服务的范围，应直接使用叙述性的文字，如‘本店销售×××汽车零部件’‘本店维修×××汽车’等字样，其字体应一致，不得突出其中的文字商标部分，也不得使用他人的图形商标或者单独使用他人的文字商标。”①
但在司法实践中，法院并没有认同国家工商总局的这一观点。
在立邦涂料（中国）有限公司诉上海展进贸易有限公司等侵害商标权纠纷一案中，立邦公司系涉案图形与文字组合商标、“立邦”文字商标的权利人，展进公司在淘宝公司运营的淘宝网上开设名为“汇通油漆商城”的店铺，销售包括立邦漆在内的多种品牌油漆，展进公司在网店中使用了多幅与立邦相关的图片，其中涉及涉案两个立邦商标。立邦公司以侵害商标权为由，将展进公司、淘宝公司诉至法院。一审法院认为，展进公司在销售立邦公司商品时，在促销宣传中使用涉案注册商标的方式合理，符合一般商业惯例，判决驳回立邦公司的诉讼请求。立邦公司不服，提起上诉。二审法院认为，展进公司为指示其所销售商品的信息而使用上诉人立邦公司的注册商标，未造成相关公众的混淆，且在商标使用过程中，也不存在对商标的贬损，或是商标显著性或知名度的降低，不存在造成商标权人其他商标利益的损害，故立邦公司指控展进公司构成商标侵权的主张不能成立。遂驳回上诉，维持原判。②
最高人民法院再审审理的四川省宜宾五粮液集团有限公司诉济南天源通海酒业有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷案中，最高法院认为，天源通海公司是五粮液公司生产的“锦绣前程”系列酒的山东运营商，其在上述经营活动中使用“五粮液”图文组合商标及“WULIANGYE”商标，虽未经五粮液公司的许可，但其使用“五粮液”图文组合商标及“WULIANGYE”商标的意图是指明“锦绣前程”系列酒系五粮液公司所生产、其为五粮液公司“锦绣前程”系列酒的山东运营商。同时，天源通海公司在经营活动中使用涉案商标是为了更好地宣传推广和销售“锦绣前程”系列酒，亦无主观恶意，这种使用行为并没有破坏商标识别商品来源的主要功能，故天源通海公司未侵犯五粮液公司的涉案商标专用权。③
上述判决涉及到商标法理论中的一个重要规则——商标的指示性合理使用。指示性合理使用（nominative fair use），又称被提及的合理使用，是指经营者在商业活动中善意合理地使用他人注册商标，客观地说明自己商品或者服务源于他人的商品或服务，或者客观地指示自己商品的用途、服务对象以及其他特性，与他人的商品或服务有关。该规则由美国联邦第九巡回上诉法院于1992年在New Kids On The Block v. News America Publishing, Inc. 案中最先确立，即只要被告使用商标旨在描述原告的商品，而不是其自己的商品，在符合以下三个条件时，（被告）商业使用者有权提出指示性合理使用抗辩：首先，所涉商品或者服务不使用商标就不易识别；其次，商标的使用必须以识别商品或者服务的合理必要性为限；最后，该使用不会暗示得到了商标所有人的赞助或支持。之后美国的司法实践不断对该规则进行修正，与此同时，众多其他国家或地区的商标立法体系亦对该规则进行了规定。④
为什么指示性合理使用不构成商标侵权呢？指示性合理使用是未经许可对他人商标的使用，并且是商业标识意义上的使用，但这种使用是“为了说明自己提供的商品或服务能够与使用该商标的商品或服务配套，或是为了传递商品或服务来源于商标权人这一真实信息”⑤，其使用目的不是为了让消费者对其提供的商品或服务与商标权人的商标产生割裂，而恰恰是为了建立并维系他们之间的联系；不是为了让消费者对商品与商品来源产生混淆与误认，而恰恰是为了指明商品的真实来源，因此，其与商标侵权所要达到的对商品来源产生混淆的目的有本质区别。
我国2013年新修订的《商标法》对指示性合理使用并没有作出明确规定，第59条第1款所指的“注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”的情形实际是指商标的描述性合同使用。尽管如此，指示性合理使用在理论研究和司法实践中仍然得到了体现。北京高院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》【京高法发[2006]68号】第26条规定，“构成正当使用商标标识的行为应当具备以下要件：（1）使用出于善意；（2）不是作为自己商品的商标使用；（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品”，该规定实际上包括了指示性合理使用。
指示性合理使用虽然不构成商标侵权，但经营者在使用他人商标时仍需注意把握使用的边界：
1、使用必须善意、合理并符合商业惯例；
2、使用的目的仅限于指示自己提供的商品或服务的用途、服务对象和真实来源；
3、经营者在使用他人商标时，必须在醒目位置突出使用自己的商标或其他商业标识；
4、在使用他人商标时，应避免使相关公众误认为其与商标权人之间存在关联关系、特许经营、赞助或支持之类的特殊关系。
至于在使用时能否直接使用他人商标，还是应当按1995年工商总局规定的使用叙述性的文字，如“本店销售×××汽车零部件”“本店维修×××汽车”等字样？指示性合理使用本身就是善意合理地使用他人的商标，在此条件下当然可以直接使用他人的商标。“否则不允许维修服务提供者善意地使用商标，就无法准确、简洁地向公众传达有关服务对象、内容和性质的信息。这不但将极大地拓宽商标权人垄断权的范围，剥夺相关服务提供者公平展开竞争的机会，也使消费者难以便捷地获得相关信息。”⑥
注 释：
① 国家工商行政管理局《关于禁止汽车零部件销售商店、汽车维修站点擅自使用他人注册商标的通知》【工商标字（1995）第195号】，现已被废止。
② 上海市徐汇区人民法院民事判决书（2011）徐民三（知）初字第138号、上海市第一中级人民法院民事判决书（2012）沪一中民五（知）终字第64号。
③ 《最高人民法院知识产权审判案例指导（第五辑）》，中国法制出版社2013年7月第1版，第327页。
④ 《上海法院知识产权审判新发展（第一辑）》，知识产权出版社2013年11月第1版，第108-109页。
⑤ 《知识产权法教程（第四版）》，中国人民大学出版社2014年3月第4版，第459页。
⑥ 《知识产权法教程（第四版）》，中国人民大学出版社2014年3月第4版，第460页。