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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：韩进文 陈君 北京安杰律师事务所
2015年，我国电子游戏玩家数量达到5.34亿，电子游戏市场销售收入超过1400亿人民币，增幅达22.9%。其中，自主研发网络游戏市场销售收入为986.7亿，增幅为35.8%。这些数据说明了电子游戏市场的巨大空间。在目前的实务中，电子游戏的知识产权主要是拆分为商标权、著作权、专利权及商业秘密进行保护。但是，随着电子游戏技术的提高、“互联网+”时代的到来以及电子游戏直播的兴起，也给电子游戏的知识产权保护提出了新的问题。根据《著作权法》的修改、政府政策保护力度的加强以及最新的司法判例，笔者预测在不久的将来电子游戏画面是否构成作品将得到明确，具有独创性的电子游戏直播节目也极可能纳入《著作权法》的保护范畴，而行为保全、证据保全会在侵权案件中发挥更加重要的作用。
一、当前电子游戏知识产权保护实务
基于我国的立法体系，知识产权主要包括商标、著作权、专利及商业秘密。电子游戏基本上囊括了这几个方面。固定于载体（如光盘、可下载的安装包）的电子游戏往往由软件代码、音乐文件、视频文件、图片文件等组成，而“音乐文件、视频文件、图片文件”往往被称为电子游戏软件运行时提供元素抓取的“资源包”。此外，电子游戏的客户信息等数据库也日益完善。笔者采用归类的方式对目前电子游戏的各类知识产权进行梳理。
（一）商标权
根据我国《商标法》的规定，除了一些禁止性的标识（如国名、国歌、歧视性及欺骗性标识等）不得作为商标申请外，商标还应当符合显著性的要求，即不得是指定商品或服务的通用名称，不得是对于商品及服务特点的直接描述。电子游戏中满足显著性要求的以下标识可以作为商标进行注册：
1、游戏名称
2、游戏图标（logo）
3、公司名称
4、公司标识（logo）
笔者认为将游戏中独创的人物名称及形象注册为商标不是必要的。这是因为无论是游戏开发者还是恶意抄袭方，使用人物名称及形象都很难被认定为区分商品来源的“商标性使用”。因此基于注册商标专用权对抗他人抄袭人物名称、形象的行为非常困难。在手游《超级MT》不正当竞争案件中，法院即作出了类似的阐述。当然，鉴于商标申请费用较低且商标经续展可以获得无限期保护，如果预算宽松，将人物名称及形象注册为商标作为企业的内部资产并同时防止他人抢注，不失为一个好的选择。
（二）著作权
我国《著作权法》中共列举了15种作品类型，但没有“电子游戏作品”。尽管目前业界出现了呼吁将电子游戏作为新作品类型的声音，但主流观点依然认为现行《著作权法》的作品类型足够保护电子游戏，即将电子游戏的组成元素分别作为不同作品类型进行保护：
1、音乐文件：音乐作品
2、视频文件：电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品
3、图片文件、独创的艺术元素：美术作品
4、软件代码：计算机软件作品
5、游戏故事脚本：文字作品
需要特别说明的是游戏规则。在电子游戏中，游戏规则带来的趣味性往往是电子游戏最具吸引力的组成部分。但由于通说认为游戏规则、算法等属于思想范畴而非表达，因而无法受到《著作权法》的保护，如“水克火、土克水、木克土、金克木”。但笔者认为，如游戏规则中加入一些独创性的具体表达，则应当考虑适用《著作权法》进行保护，如“水系技能暴风雪对火系生物造成10%几率的击退效果，或5%的秒杀效果”。
（三）专利权
由于实用性的缺乏，电子游戏本身通常难以产生专利权。但如果电子游戏软件对于硬件解决方案、网络连接、数据处理方面具有新颖性、创造性，则可以受到《专利法》的保护。
（四）商业秘密
商业秘密是指是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，即应当具有秘密性、价值性、实用性及保密性。在电子游戏中，以下信息可以通过商业秘密进行保护：
1、技术信息：内部开发工具、性能测试技术、硬件信息。
2、经营信息：交易条款、开发者及发行商信息、价格信息、客户名单。
需要注意的是，商业秘密权利人对于商业秘密的构成承担举证责任。因此，游戏开发者要特别注意对于上述信息采取保密措施并留存相关证据，如与负责的员工签订保密协议，阶段性对信息进行封存等。
（五）《反不正当竞争法》下的民事权益
在电子游戏侵权案件中，侵权方逐渐放弃了直接复制的“粗放型”侵权方式，开始基于对电子游戏的界面、人物形象、故事情节、游戏模式的修改制作类似游戏，以在抢占在先游戏开发者资源的同时逃避法律责任。由于商标权、著作权的保护有比较严格的构成要件（如商标性使用、作品的独创性），游戏开发者在维权中往往遭遇较大困难。
在此类案件中，游戏开发者应当灵活运用《反不正当竞争法》第二条第二款的规定，对“民事权益”作出准确、合理的界定。同时，要善于运用第五条第一款第（二）项规定的“知名商品特有名称、包装、装潢”（参考手游《超级MT》不正当竞争案）。另外，笔者相信《反不正当竞争法》修改稿中新增的“商业标识”也将为电子游戏的保护提供新的手段。
笔者在代理一例手机APP软件界面抄袭的案件时就遇到了类似问题。由于界面设计（尤其是手机APP的界面设计）不可避免的包括一些功能性内容，法官一开始对于是否应给予保护非常谨慎。笔者从反不正当竞争法角度出发，对民事权益的范畴进行了有理有据的解释，对界面设计独创性的体现、被告抄袭恶意、两款APP软件的对比等相关证据进行了细致的编排，最终得到了法官的认可。
二、电子游戏知识产权保护前瞻
过去几年中，电子游戏能够容纳的玩家数量越来越多，玩家之间的互动功能越来越强，游戏装备等虚拟物品的交易规模也越来越大。随之而来的“外挂”、“私服”等侵权甚至刑事案件也时有发生，并已经引发了众多探讨。在本文中，笔者不再拙笔于上述内容，而是基于自己的执业经验对于未来几年内电子游戏知识产权保护的新发展做出几点预测。
（一）新《著作权法》将导致电子游戏画面是否构成作品这一问题得到明确
现行《著作权法》不能解决的一个问题是电子游戏画面的保护。从属性上来看，电子游戏画面基于玩家的不同操作产生，且满足“由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品”的构成要件。随着电子游戏直播的兴起，电子游戏画面的保护有了研究的必要性。
事实上，美国早已有将电子游戏画面作为作品进行保护的先例。在Stern Electronics v. Kaufman,669 F.2d 852(2d)Cir.1982案中，纽曼法官认为“……整个游戏的所有图像和声音都可视且可听，因为这些影像仍是被固定了。该游戏的图像和声音实质部分的重复排列，满足了作为视听作品的版权保护要件”。
我国《著作权法》修改草案中，对于作品的类型进行了调整，其中创设了“视听作品”这一新的作品类型。在国际上已有先例的情况下，笔者预测电子游戏画面能否作为视听作品进行保护将成为一个热点话题，且极可能得出结论。
（二）电子游戏直播节目极可能获得《著作权法》的保护
电子游戏与互联网的结合促使电子游戏直播行业迅速崛起。亚马逊、YouTube以及国内的斗鱼、战旗、YY等电子游戏直播平台发展迅速，有学者甚至表示“全民直播的时代已经到来”。尽管电子游戏的直播可以在某种程度上为电子游戏吸引更多的玩家，但电子游戏的《最终用户许可协议》（End-user Licensing Agreement, EULA）大都禁止玩家将游戏进行商业性使用。因此，基于电子游戏本身的直播行为受到了游戏开发者的质疑。笔者认为，这种指责本身是权利属性及分配的不明确导致的。当直播平台、解说以及技艺高超的玩家基于游戏本身通过新的方式获得商业利益时，游戏开发者理应享有相应的利益分配。但各方的权利如何合理分配，需要进一步的深入讨论。
笔者在本文中更加关注的问题是电子游戏直播节目是否应受《著作权法》的保护。在中国游戏直播第一案耀宇诉斗鱼案件中，法院保护耀宇公司独家转播权的做法值得称赞，但认为比赛画面的直播不构成作品的认定则值得商榷。
笔者认为，在直播节目中，直播平台往往选取不同视角对电子游戏进行直播，并加入解说等内容。这种视角和镜头的选取、解说的内容并非是随机的，而是含有相当的创造性劳动。另外，游戏画面是直接呈现在计算机屏幕上的连续画面，完全具有可感知性和可复制性。因此，独创性制作的电子游戏直播节目具备作品属性。在体育赛事直播领域，法院在新浪互联公司诉天盈九州公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案件中表达了类似观点：画面的形成，是编导通过对镜头的选取，即对多台设备拍摄的多个镜头的选择、编排的结果。而这个过程，不同的机位设置、不同的画面取舍、编排、剪切等多种手段，会导致不同的最终画面，或者说不同的赛事编导，会呈现不同的赛事画面。就此，尽管法律上没有规定独创性的标准，但应当认为对赛事录制镜头的选择、编排，形成可供观赏的新的画面，无疑是一种创作性劳动，且该创作性从不同的选择、不同的制作，会产生不同的画面效果恰恰反映了其独创性。即赛事录制形成的画面，构成我国著作权法对作品独创性的要求，应当认定为作品。
（三）行为保全、证据保全将在电子游戏侵权案件中发挥更加重要的作用
在“互联网+”的激烈竞争时代，电子游戏的更新速度明显加快，新推出的电子游戏往往在几个月内即发生版本更新甚至被取代。与之相对应的，我国司法实践中诉讼程序耗时较长（事实上这是每个国家都存在的问题），侵权人获利等赔偿证据不易取得，这些矛盾使得游戏开发者怠于投入成本获得相对滞后的判决结果，尤其是赔偿金额还可能不甚理想。
事实上，我国法律已经创设了行为保全、证据保全这些措施解决这些矛盾，而且在司法实践中已经有了非常成功的案例，如2015年广州知识产权法院在《全民魔兽》著作权侵权案件中支持了暴雪娱乐公司、网之易公司的行为保全申请，及时制止了被告七游公司、动景公司、分播时代公司的侵权行为。在审理中的一例电子游戏侵权诉讼案件中，笔者保全侵权游戏交易记录的申请也得到的法院的支持。又如，在2015年的一例计算机软件著作权侵权案件中，笔者关于在被告办公场所进行证据保全的申请也得到了快速、高效的支持及进行。由此可见，无论是立法还是司法，在保护知识产权的问题上均秉持着越来越积极的态度。
但是，对于电子游戏的权利人及律师，依然要清醒的认识到法官作为裁判者的中立地位，以及法官对于行业了解的有限程度。电子游戏公司的法务人员及律师应当在诉讼中做好证据的搜集和编排工作，站在法官的角度思考问题，使得法官在审理行为保全、证据保全申请时有充分且细致的事实和法律基础。
三、结语
当前，我国结构性改革任务十分繁重，万众创新成为国家愿景。我们反对知识产权滥用的行为，但对于智力创造性劳动，法律应当予以合理保护，否则创新就失去了意义。电子游戏市场中的各类主体应当了解自身的合法权益及权益范围，娴熟运用包括《反不正当竞争法》原则性条款在内的法律规定，法务及律师也要清晰自己的责任和工作内容，在成功维护自身合法权益的同时，共同推进行业内争议法律问题的进步。