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作者：吴学安 中国知识产权报
原标题：商标侵权“惩罚性赔偿”难在何处？
日前，《深圳经济特区加强知识产权保护工作若干规定（修订征求意见稿）》（下称《若干规定》）开始公开征集意见。针对恶意侵犯知识产权行为，《若干规定》在惩罚性赔偿机制上作出突破性尝试，其中明确规定：对恶意侵犯知识产权的，人民法院可根据多种因素，将赔偿数额提高至权利人实际所应得赔偿数额的2至3倍。《若干规定》还提出：侵犯知识产权构成犯罪的，3年内不得承接人民政府的投资项目。
对侵犯知识产权的行为施以惩罚性赔偿，这一呼声早在20多年前就已出现，但始终“雷声大、雨点小”。有观点认为，惩罚性赔偿是对知识产权的“强保护”，通常为发达国家所采用，而这些国家在发展期也曾经历过对知识产权的“弱保护”时代。我国尚处于重要的经济发展期，产业转型升级还未完成，过早引入惩罚性赔偿会妨碍科技创新的普及，不利于社会进步。事实上，针对实践中商标权利人维权成本过高、进行维权往往得不偿失的现象，我国现行商标法首次引入惩罚性赔偿制度，旨在对商标权利人维护合法权益、打击商标侵权行为起到积极作用。
根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正的商标法（下称第二次修正的商标法）便确立了法定赔偿制度，其中第二次修正的商标法第五十六条规定：侵犯注册商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。可以看出，这一赔偿规定是以补偿性赔偿为原则。随着市场经济的发展，仅仅进行补偿性赔偿已不能有效保护商标权利人的权益和有效惩戒侵权行为人，特别是在侵权行为人恶意侵权的情形下，补偿性赔偿无异于在“鼓励”恶意侵权行为。
目前，我国现行商标法最终引入惩罚性赔偿机制，规定了确定赔偿数额的方式，即侵犯注册商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1倍以上3倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
惩罚性赔偿制度作为一种法律救济的基本制度，被英美法系国家广泛适用。我国现行商标法借鉴英美法系侵权法的经验，规定侵犯商标专用权的惩罚性赔偿责任，这是我国首次在知识产权法领域规定侵权损害惩罚性赔偿责任，不仅是知识产权立法领域的重大突破，也是民商法领域的重大突破。但由于这一规定比较原则，如何适用这一新的制度，成为知识产权司法实务中的难点。
一方面，由于我国司法实践中，根据谁主张谁举证的原则，商标侵权案件的商标权利人或利害关系人往往难以获取侵权者的获利证据，也难以准确计算出因侵权行为造成的损失，所以大多数案件都会采取法定赔偿。另一方面，目前在我国的司法实践中，商标权等知识产权侵权案件的损害赔偿额偏低，难以弥补权利人损失，其原因往往并不在于损害赔偿的法律规则存在缺陷，而多是由于难以确定“实际损失和侵权获利”的数额。而惩罚性赔偿的数额恰恰又是根据已经确定的“实际损失、侵权获利或者许可费的倍数”来计算的，因此在我国大多数知识产权案件的损害赔偿是按法定赔偿额来确定的现实下，即使法律规定了惩罚性赔偿，其可操作性和实际效果仍有待验证。
商标权具有无形性、公开性、可复制性等特点，权利人通过自身往往难以控制侵权行为的发生，而在针对具有证据的侵权行为进行维权时，补偿性赔偿却难以对侵权人起到有效威慑的效果。我国每年商标侵权案件多达2万多件，但是在司法实践中，依据我国现行商标法惩罚性赔偿条款执行的案件尚未出现，究其原因在于违法的成本低，而维权的成本高。
因此，有必要考虑修改侵权行为中惩罚性赔偿的约束与限定性条件，让被侵权人在诉讼、审理和执行中减少维权成本。一方面，在诉讼中，充分运用证据规则，加大释明力度，强化当事人举证，推动并引导当事人在提交证据、质证以及诉讼交锋中呈现知识产权的市场价值，使侵权损害赔偿尽量反映和实现该知识产权的真实市场价值。同时，探索运用市场假定法、可比价格法、行业平均法等行业或领域通用或公认的分析评估方法，提高损害赔偿计算的科学性和合理性。另一方面，处理好法定赔偿与酌定赔偿的定义和关系，提高酌定赔偿的适用比例，在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础上，根据案情运用裁量权确定计算赔偿所需的其他数据，酌定公平合理的赔偿数额。充分考虑当前法律服务市场的价格和其他维权费用实际支出，实事求是支持维权合理支出，对于涉及生产商、制造商等侵权源头领域的侵权行为，加大打击力度，提高赔偿数额，避免出现“赢了官司、倒赔钱”的不合理现象。同时，应加大对商标法惩罚性赔偿的宣传力度，期待在司法实践中能看到更多的被侵权人拿起法律武器维护自己的合法权益。（吴学安）
（文章来源：中国知识产权报）