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深度解析《商标法》热点条款
《商标法》中热点条款比如“商标侵权认定”、“在先权利”及“合理使用”等一直以来备受行业内关注。商标侵权认定是以相关公众的一般认知作为判断标准的，而相关公众的认知能力是随着社会发展而变化的，因而商标侵权的认定标准也非一成不变。
本刊记者特别邀约行内专家，从不同角度解析《商标法》热点条款……
微信商标案、非诚勿扰商标案的判决引发了IP界的网络狂欢，与之相关的文章点击量动辄几千上万，感觉人人都能在商标领域指点江山，同行们均感叹压力山大。其实这很正常，穿这个牌子的衣服、吃那个牌子的食品、坐什么车、住谁开发的房，这些日常选择都需要与某些具体的商标相联系，这是市场经济最基本的表达式。市场的差异化是商标产生的源动力和存在的基础，也道出了商标的“平易近人”之处。相关公众的需求才是商标的真正价值所在，相关公众的认知本来就是《商标法》中侵权行为的判断标准，从这个角度来看，商标法具有真实的大众性，如果相关公众不能评、无法评才是真正有问题。然而相关公众毕竟是个虚拟的主体，法律适用本身就应当是一个去神秘化的过程，即法律适用的结果应当体现至少是接近普通人的认知，其结果既要符合法律规定，也要符合消费者的一般认知习惯——商标法的法律适用就是一个体现认知真实性的过程。笔者作为从业人员中的一员，谈谈自己对与商标侵权认定相关的几个法条的认识，供读者批评指正。
一、关于第四十八条的适用
《商标法》第四十八条规定，本法所称商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
这是我国商标立法首次将“识别商品来源”加入到商标使用的概念之中。理论界对此存在不同的声音。有观点认为商标使用不是一个独立的概念，应当将使用融合到混淆的判断之中，以混淆与否作为商标侵权的唯一判断标准。笔者认为，只要以混淆作为商标侵权认定的结果标准，观点无关对错。我国是成文法国家，法官的自由裁量权相对较小，而《商标法》上的混淆是一个相对主观的因素，这次商标使用概念的引入，虽然首要目的是为了确定撤销三年不使用注册商标程序中商标注册人本人使用商标的认定标准，但客观上也对民事诉讼程序中被诉侵权标识的功能提供了认定标准。商标使用首先是一个积极概念，即商标权人的使用，而在侵权判断中，当然也可以作为被诉行为是否构成侵权的构成要素。从法条行文来看，“识别商品来源”构成了混淆的前置条件，也可以看成是对《商标法》实施多年以来所形成的法律共识的固定。有专家提出来通过市场调查来解决主观化问题的方法不失为一种好的建议，但这种做法的客观性需要其他配套制度的完善，需要社会诚信体系的完善，且就算是美国，这也只是判断商标混淆的方法之一而非全部。
我国《商标法》的侵权判断标准同样是混淆，判断商标使用的标准仍是以相关公众的一般认识来判断该标识是否起到了识别来源的作用，使用是行为要件，而混淆是结果要件，二者并不矛盾，不是否定混淆标准，混淆是指来源的混淆，不是识别来源的行为跟混淆的结果不相关联。笔者认为在逐步完善社会诚信体系、试行消费者调查的同时，在立法上明确一些如使用等基本概念，对进一步规范司法自由裁量权，统一裁判尺度是非常必要的。对《商标法》第四十八条规定的疑虑也正揭示了实践中对于商标使用认识不统一的现状，如涉外贴牌加工是否构成侵权的争论即聚焦在商标使用上，也印证了商标使用概念的重要性。
与笔者的理工科受教育背景有关，笔者倾向于将法律问题拆分讨论的方法，即采用类似于数学中的因式分解方法将争议事实细分为一个个基础的法律关系，然后再逐一讨论。例如涉外贴牌加工的讨论，与其用一个个疑问句、反问句来质疑，不如将涉外贴牌加工拆细了分析：
涉外贴牌外在体现为一种生产行为，所以质疑就来了，生产都不侵权了？
然而往下看，它是一种接受委托的生产行为。在讨论生产商的行为是否构成侵权的时候，怎么能不讨论这种行为本身的性质呢？
它对应到合同法上是一种什么样的合同？
这种合同的权利义务是怎么样的？
生产方需要尽到什么样的义务？
过错在商标侵权构成中起什么作用？
产品不进入中国市场是否有混淆之虞？
委托方的委托行为的性质是什么？
只有将这些问题从根本上讨论清楚，才能将涉外贴牌加工这个关系投影到商标法中的定性弄明白。结论是什么并不是最重要的，然而这样讨论会使焦点更集中，更容易清楚地发现问题、解决问题。
同样，关于非诚勿扰案件的讨论，我觉得也可以考虑以下方面：
这个节目的内容是否包括真实的相亲或节目本身对嘉宾配对结果的发生持何种态度？
是否可以以此作为认定该节目已涉及婚介服务领域？
征婚者是否会将上节目当成自己的征婚选择方式之一？
如果是，当节目名称成为征婚方式的选择之一时，是否会具有识别性从而具备了商标的功能？
这是否就是《商标法》第四十八条之规定的商标使用？
即使观众并不一定会认为电视节目是征婚，然而那些参与者中有没有为此参加的？
这些参与者参与节目后，是不是仍属于相关公众？
他们与节目签订的合同中是否包含这些内容？
这是电视节目名称是不是起到婚介服务的“识别来源”作用的关键所在。栏目名称的性质和功能，也就是商标使用问题，当然最终解决的是混淆问题。不管是内置于混淆判断之中，还是设置于混淆判断之前，给栏目名称的定性是必经过程。该案还有其他问题需要细化讨论，即节目与其衍生服务的关系、节目内容是否可分等。只有全面地思考这些问题，对“非诚案”的讨论才是充分的。缺乏充分的材料支持，笔者也无法对这个案件进行理性的分析。
如前所述， 商标使用解决的是一个标识是否属于商标法调整的问题，可以看作是对司法实践中常用的一种判断混淆方法的归纳。笔者认为，一种标识是否属于商标，关键要看它起了什么作用，而不是看使用者如何称呼它。不是所有突出使用在商品上的标识都是商标，对于实际起不到识别来源作用的标识，不应适用《商标法》保护。当然，不受《商标法》保护并不意味着不受其他法律保护。如在店招上使用所售商品商标的正当性问题、回收酒瓶再利用问题、改装商品的再销售问题、节日食品包装上的祝愿词与他人商标相同等问题中，往往会出现形式上的“两同”情形，即在相同商品上使用了与注册商标完全相同的文字、图形或者其组合，即双方商标标识相同且商品相同。这种情况是否能直接适用《商标法》第五十七条第（一）项规定而认定商标侵权成立呢？司法实践中存在不同的认识。笔者认为，判断某标识是否起到识别来源的作用，要着重考察相关公众尤其是消费者的消费习惯，同时兼顾使用者的意图。被控侵权的标识起到了第四十八条规定的“商标使用”条件是适用《商标法》第五十七条的前提，即只有起到识别来源作用的被控侵权标识才属于第五十七条调整的对象。确定该标识是否起到商标作用的标准和方法应当与消费者选购商品的消费习惯相适应。在认定商标使用的时候，根据消费者的消费习惯结合《商标法》第四十八条的规定，对于使用于商品上的标识进行功能性区分是非常重要的。游戏名称与商标的关系很能说明问题。最高人民法院在（2008）民三他字第12号函《关于远航科技有限公司与腾讯计算机系统有限公司等商标侵权及不正当竞争一案的复函》中指出，对于在一定地域内的相关公众中约定俗成的扑克游戏名称，如果当事人不是将其作为区分商品或服务来源的商标使用，只是将其作为反映该游戏内容、特点的游戏名称，可以认定为正当使用。当然消费者习惯的还原也应当是一个客观而非主观的过程，其中需要考虑到消费者选购商品时“寻、询、循、挑”的习惯，同时还要考虑到消费习惯会因具体商品而有所区别，有条件的情况下进行适当的消费调查也是必要的，这种调查既可以增加裁判的客观性，也可以为市场调查制度的正式引入积累经验。
值得注意的是，《商标法实施条例》第七十六条规定“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标识作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于《商标法》第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”这条规定似乎为解决商品名称与注册商标的冲突而生，但需要特别注意的是立法位阶更高的《商标法》第五十七条第（一）项规定在相同商品上使用相同商标的即构成商标侵权，即“两同”不需要判断混淆。出乎立法者意料，在司法实践中这一条却成为不侵权抗辩的理由之一，即辩称被控侵权标识是商品名称而不是商标，在“两同”的情况下还需要判定“误导公众”，客观上加重了原告的举证责任，反倒成了对抗《商标法》“两同”侵权规定的利器。如该案所介绍的情况，一个标识到底是名称还是商标，终究是要看它具体起了什么作用，起到了识别来源的作用，就直接适用《商标法》第五十七条的规定，没起到商标的作用，用《商标法》第四十八条即可解决。笔者认为，即使是“两同”的情况也可能不构成侵权，因为它不是商标使用，不会构成混淆。
二、关于第五十七条第（二）项的适用——商品类似与商标近似及混淆的判定
对于我国《商标法》是否以混淆作为侵权判断的必要条件也是存在争议的。通说认为《商标法》第五十七条第（一）项并未考虑混淆，同时也不是采取推定混淆的立法例，而是直接认定混淆。关于这个问题，笔者认为直接认定混淆也属于包含了混淆因素，我们可以从其他相关法条的规定中找到混淆的影子，如《商标法》第五十九条第（三）款的规定“附加适当区别标识”就包含了解决“两同”混淆问题；上文提到的《商标法实施条例》第七十六条也提到了不混淆的例外情况。
《商标法》第五十七条第（ 二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的（是商标侵权行为）。该法条直接把混淆写入，直指商标侵权的实质内容，但随之而来的问题是《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商标法解释）对商标的相同和近似、商品的相同和类似的规定没法再引用。该解释为解决旧《商标法》的粗放式表述而将混淆因素融入了相同、近似或类似的判断之中，虽是无奈之举，仍是我国《商标法》引入混淆标准的标志。然而该规定在商标、商品判断时各引入了一次混淆判定，这样就出现了“混淆之混淆”或虽“混淆但不混淆”的情况，理论界有称之为“鸡生蛋”或“蛋生鸡”的问题。新法第五十七条的规定解开了这个结。但如果再沿用旧解释，就会出现在认定商品、商标的同与似时各认定一次混淆，然后加起来再认定一次混淆，三个混淆将使原的“蛋”与“鸡”的死循环中雪上加霜。
笔者认为，以混淆作为侵权认定的标准，符合商标的功能要求，也符合消费者利益，但不可避免地带有判断者的主观因素，即使在消费者调查中也同样面临着被调查者受调查选项暗示的情况，这种情况也体现了调查者本身的主观倾向，人的思维习惯是有规律可循的。当一个人拿着计算器自以为随机按出数字的时候，其实前很多次的数字并不是随机的，只有按的次数达到一定量的时候，才会出现真正的随机。因此市场调查的对象虽可以做到随机，但调查项目的设置要做到真正的无暗示性还需要建立科学的数学模型和筛选方法。这项制度的推广虽有必要，却也无法一蹴而就。因此， 既然混淆的判断中主观性无法避免，在商标、商品及混淆三者之间，商标的近似、商品的类似的判断应当尽量遵循客观标准，即尽量排除主观因素的影响。
对于商标近似的判断， 《商标法》第五十七条中已将原内置于商标近似和商品类似中的混淆因素剥离出来，混淆本身不应再成为判断近似或类似的因素，故司法解释中“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”应当删除，保留“其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似”即可，简而言之，笔者认为商标的近似指包含相近似的因素两个商标就可以认定近似。
商品类似的法律意义在于： 确定两个不同的商品在功能、材料、产源或者其他因素上具有共同或关联之处。当两商品标上相同或相似商标时， 依一般的社会观念、交易习惯等，容易使消费者误认来源相同或来源之间存在特定联系。只有在相同或类似商品上使用的商标，才可能存在一般商标侵权问题（驰名商标不在此讨论之列），商品的似与同认定是商标侵权的基础事实。因此，笔者认为这一事实应当是相对稳定而客观的事实，认定该事实应以功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象为考察对象。商品之间的联系应当是客观的、偏使用价值方面的联系。
一般情况下，下列情况可认为是相同或类似商品：
具有相同功能的商品；
商品之间的功能具有辅助性或互补性，容易被人误认为相关联产品或系列产品；
在使用时存在着搭配关系的商品；
存在着原料与成品，或零件与成品等关系的商品；
一般属于同一产业生产、销售的商品或可由同一服务者提供的服务。
商标问题最终解决的是市场问题，随着市场的发展，有时候两商品虽使用价值相去甚远，但彼此之间有销售搭配或服务搭配习惯时，也有可能构成类似商品。例如长沙市中级人民法院在大众商标侵权案【湖南省长沙市中级人民法院（2007）长中民三初字第0072号民事判决】中认定汽车与汽车润滑油构成类似商品，主要理由是：“从商品本身的使用价值来看，汽车由发动机、传动装置等构成，齿轮是机械传动的基本零件。汽车齿轮油具有润滑齿轮和轴承、防止磨损和锈蚀、帮助齿轮散热等作用，是保障汽车正常良好运行的常规保养物品，因此，汽车齿轮油与汽车及汽车零部件间构成配套使用、功能辅助等使用价值上的关联性……原告在实际使用中就是把提供汽车零部件、包括润滑剂在内的工业油脂等原厂配件作为其销售汽车的配套服务项目，并通过原告产品在中国的长期销售、服务在相关公众中已形成原厂商品配套使用的固定认识……汽车齿轮油一般用于汽车的保养、维修，与汽车零部件和汽车购买者的消费群体相同……”
还有一个值得一提的问题， 即知名度在类似商品、近似商标的判断中起的作用。如上所述，笔者认为商品的类似关键在于其使用价值上的关联性，故商标知名度不应作为在类似商品判断时参考的因素。商品类似是一个客观存在的事实，其客观性不应受到其他主观因素的影响。我们之所以判别两个商品之间是否可能存在特定的联系，是因为这种联系应当是真实的、必然的。假设我们看到某台摩托车使用了“McLaren”发动机，我们一定会很期待它的性能，因为我们已通过发动机将这台摩托车与名扬天下的“McLaren”赛车联系起来，而且这种联系是如此的直接。尽管一台标有“阿玛尼”商标的发动机可能构成对“阿玛尼”商标的侵权，但我们并不会因“阿玛尼”西服而想象“阿玛尼”发动机有如何威猛，西服与发动机之间并无直接联系，因此二者不可能构成类似商品。这种侵权的成立是建立在对驰名商标的保护基础之上的。我们还可以从对驰名商标的保护制度中反向推导得出上述结论。驰名商标的保护主要体现在跨类保护上。如果可以根据知名度而扩张类似商品的范围，驰名商标保护制度所具有的跨类似商品保护就毫无意义。
近似商标的认定中，商标法司法解释直接规定“判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。笔者认为，这一条解释同样不宜再适用。因为如果可以因“知名”而使不像变成像、使有点像变得更像，那么在接下来的混淆判断中，知名度又会起到什么作用呢？按常识而论，知名度越大的商标越容易被人攀附、仿冒，如果知名度在商标近似和混淆中各扮演一次重要角色，那么商标近似与混淆之间的关系到底是“鸡生蛋”还是“蛋生鸡”呢？因此笔者认为在混淆外置的条件下，原告商标的知名度不应当纳入商标近似的判断之中。
关于商标使用在混淆判断中的作用。我们在不少判决中可以看到类似的判词：由于原告未使用商标，故相关公众不会将被告使用的商标误认为原告的商标或与原告存在关联，因而不构成混淆。而现行《商标法》第六十四条规定，注册商标专用权人此前三年内未实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。显然，《商标法》将使用作为赔偿损失的考察因素而非侵权认定的因素。从反向混淆的理论中我们也可以得出相同的结论，相关公众并不会将侵权人的商品或服务误认为是商标注册人提供的，反而会将商标注册人提供的商品或服务认为是侵权人提供或与侵权人有关，这样从短期来看，商标注册人甚至可能获利，但这并不影响侵权构成，只会对赔偿数额造成影响。从反向混淆来看，商标注册人不使用商标或使用商标的影响力不大并不影响侵权。由此可知，商标注册人对商标使用并不是商标侵权构成的必要因素，在侵权的判断中也不起关键作用，但这并不是否认商标知名度对混淆判断的重要作用。商标注册人使用商标的效果越好，商标知名度就越高，混淆的构成就越容易。因此商标的知名度是影响混淆判断的重要因素。
混淆的判断是一个复杂的问题，很难总结出普适的结论。笔者只能将其基本机理表述为：一幅图指向一匹马，节省的是消费者选择的成本，起到了商标识别的作用，所以商标即按图索骥中的图，商品是骥。当一幅图指向不明，即消费者拿着图犹豫到底是哪匹马的时候，此时消费者的识别成本增加了，图的指引功能受到了损害，这种犹豫就是混淆的可能性。这个例子也能形象地说明商品商标与服务商标的关系。司法实践中，对于正品的销售者在未经授权在其门店或网站上使用所销售商品商标的行为是否构成商标侵权存在不同意见。有种意见认为这种使用会使人误以为是商标注册人的授权门店，因而构成混淆。用上面的按图索骥原理一比即知，商品商标一般情况下解决商品来源问题，销售的商品是正品，来源并没有混淆，也就是说图并没有指错对象，至于是不是让人误认为授权销售渠道，显然不是商品商标解决的问题，并不是所有涉及商标的问题都必须用《商标法》来解决。当然如果所销售的商品与在门店上标注的商标没有关系，或大部分没有关系，销售者是靠该商标来吸引消费者进店而推销其他商品的，也有可能购成商标侵权，因为图与马不匹配。在雅漾商标侵权案【长沙市中级人民法院(2015)长中民五初字第00280号民事判决】中，长沙市中级人民法院针对原告诉被告在网站上使用其商标的行为，认为商品商标作为一种具有识别性的标识，其最主要的功能在于标识商品来源，从而引导消费者购买其认可的商品，帮助商品提供者与消费者在市场上建立起联系。该种联系是指标注相同商标的商品具有同一来源，一般不指向商品的具体销售者。该案中，被告销售的涉案商品经当庭防伪验证，系正品，双方当事人对该事实予以认可，故一般情况下，被告销售雅漾正品的行为不会割裂原告与标注了“雅漾”系列商标的商品的联系。被告在利用网站销售原告正品时，在网站上使用“雅漾”系列商标的行为客观上能起到指示商品来源的作用， 就具体商品而言，并没有妨碍商标功能的发挥，不构成对原告注册商标专用权的侵害。
三、第五十九条第三款的适用，关于在先使用中原使用范围的问题
《商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。关于原有范围， 先见于《专利法》第六十九条规定的“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》对原有范围作出了一定的解释“专利法第六十九条第（二）项规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。”这里的关键词是“已有”，即已有的生产规模、设备及生产准备。该司法解释继续规定“先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，人民法院不予支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外。”
无论是《专利法》还是《商标法》， 在先权利都是保护法定权利（授权或注册）的例外情形，从专利法解释的立法意图来看，体现了专利授权制度和在先权利的平衡，严格控制在先者对专利权人的影响是主旋律。专利涉及的具体产品和技术较为单一，时效性特点也明显，相对来说原有范围较为容易控制。我们在某些具体案件的审理过程中，曾要求当事人提供具体的生产设备、流水线情况等证据以固定先用权范围。但对商标而言，虽然商标的标识是固定的，但其标注的商品即使种类相同，也必然更新换代、推陈出新。而且对经营主体而言，拥有的专利可能有很多，但主要经营的商标往往是有限的。商标是商誉的直接载体，包括专利技术、技术秘密、用户反馈等均最终集中体现到商标之中。因此对《商标法》中原有范围的确定就更加复杂也更要慎重，既要尊重在先权利人的自主经营行为，对例外情况的保护也不能对注册制度本身造成过多损害。
笔者认为，《商标法》第五十九条第三款规定侵权责任承担的抗辩事由，体现了《商标法》在保护注册商标的基础上亦对在先已形成相当市场利益的未注册商标给予适当保护。在《商标法》框架下给予未注册商标适当保护，其适当性应综合考虑《商标法》对注册商标的保护强度、未注册商标人的实际利益、相关公众尤其是消费者的利益等因素。我国《商标法》虽然未对第五十九条第三款的适用条件进行细化。笔者认为，该条款对在先权的载体使用了商标一词，即在先使用的未注册商标。而我国法律对于商业活动中能起到识别来源作用的未注册商标的保护主要体现在《中华人民共和国反不正当竞争法》的第五条第（二）项中，即对知名商品特有的名称、包装、装潢的保护之中。因此，对《商标法》第五十九条第三款中可受保护的未注册商标的认定应与《反不正当竞争法》给予知名商品特有的名称、包装、装潢的保护相适应，以使《反不正当竞争法》与《商标法》的适用协调统一，实现注册商标保护与未注册商标保护的衔接与平衡。
《反不正当竞争法》给予知名商标特有的名称、装潢、包装的保护是非授权性的，《商标法》第五十九条第三款所称的未注册商标也使用了“在先使用并有一定影响”这种事实描述， 与知名商标特有的名称、装潢、包装的保护属于同种类的保护形式。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，足以使相关公众对商的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。从该条理解，适用于《商标法》第五十九条第三款的未注册商标应已产生现实的识别性，能让相关公众区别商标使用者。而对于识别作用的认定，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。综合来说，在先使用的未注册商标要适用第五十九条第三款对抗他人注册商标，需要达到《反不正当竞争法》第五条规定的知名商标特有的名称、装潢、包装受保护的条件和要求，对于该法的相关规定可以直接采用拿来主义。
对于原有范围的认定， 笔者认为，原有范围可包括经营规模和经营地域。商业标识的影响力是企业经营效果的集中体现，就经营规模控制应当符合商业标识本身的特点。在符合基本商业道德的基础上，任何企业均有自由发展的权利。故企业规模、利润、经营额等不应当受到限制，原有范围在规模控制上的体现主要应当在经营的产品或服务的种类上，例如生产西服的厂家主要原有范围也应当在西服及有限的必要的周边产品上，扩展到皮具、皮鞋上就不见得合适了。搬家公司将业务拓展到快递上也不应当属于原有范围。正常情况下，企业对于自己的商誉重要载体商标（包括未注册商标）除了自己使用外，还可以授权他人使用。一般情况下，被许可人使用该商标获取的商誉应归商标权人享有，这种实际授权行为亦可视为权利人自身的使用。因此，企业对外授权使用争议商标的行为，亦应当以注册商标申请日为限，应当限于在先使用人本人及在注册商标申请日前已经获得许可使用的被许可使用人。
对于企业的经营是否应当具有地域性，亦可从《反不正当竞争法》中找到依据。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，“在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持”。该条规定意在解决两个商业标识之间的冲突，亦与《商标法》第五十九条第三款规定的情况类似，因此从该条出发对《商标法》第五十九条第三款的“原有范围”应当符合立法原意，且能协调《反不正当竞争法》与《商标法》的适用。该条明确了不同地域的未注册商业标识之间的冲突应着重考虑善意。当经营地域发生重合时，在后商标进入在先商标的地域经营时，以在先使用作为解决冲突的基本规则，地域和使用时间是该规则中的关键词且不可分离。这样规定是符合《反不正当竞争法》的立法宗旨的。依据《商标法》第三十二条和第五十九条第三款的规定，未注册商标的保护与其影响力密切相关，没有使用或者虽有使用但未达到一定影响，自不能依据上述条款获得保护。对于因此种使用产生的权益，确定权益范围时在哪里用和怎么用就是其要素。所以冲突的处理原则不是单纯的在先使用原则，而是在争议地域在先使用原则。注册商标保护则不同，某商标一经注册即在全国范围内受保护，相关公众有理由信赖标注该商标的商品或服务具有同一来源。换而言之，一般不应当形成在全国范围内与注册商标形成对抗的在先未注册商标，如果确实存在这种情况，则在先未注册商标持有人可依无效宣告程序请求宣告该注册商标无效。
因此《反不正当竞争法》、《商标法》解决权利冲突方法的差异基于两法立法的目的和方法不同所致。笔者认为，就《商标法》第五十九条第三款而言，未注册商标经营者的实际利益产生于其经营覆盖的范围。对于商品商标来说，由于商品经生产者出售后，其销售范围就脱离了其控制，在先用权中限定商品的销售区域缺乏可执行性。对于服务商标而言，其服务覆盖的范围显然与地域密切相关。就相关公众利益出发，如果不限制在先服务商标的经营范围，则注册商标与在先服务商标有可能在全国范围内产生冲突，即使注册商标在其他区域内在先使用也无法避免这种情况，最终增加的是消费者的识别成本，损害的是商标注册制度的公信力。因此限定未注册服务商标的经营地域，既能保证其经营地域内的相关公众基于消费认知产生的识别利益受到基本保护，又能保障其他地域范围的相关公众对经过公告的注册商标的信赖利益。
综上，对于《商标法》第五十九条第三款规定的在先权利之原有范围，笔者认为，对原有范围的认定依商品与服务而有所区别。对于商品商标，原有范围是指权利商标的申请日之前在先商标已实际使用的商品种类， 有可能能涉及到必要的延伸商品上，这个问题需要具体问题具体分析；商品商标的流通地域一般不受限制，但在先商品商标使用者直接经营的直营店应当受到限制；对于服务商标而言，其服务类别应当与权利商标注册日之前，该在先商标的实际使用类别相一致，也有可能会涉及到自然延伸服务上，同样需要具体问题具体分析；在先服务商标的地域性应当受到较为严格的控制。
作者：余晖 湖南省长沙市中级人民法院知识产权和涉外商事审判庭庭长