等同理论的核心要义

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　　作者：徐卓斌 上海市高级人民法院法官、中国社科院博士研究生

　　如以权利主体、权利客体、权利内容、权利变动、权利变动原因的分析范式来考察专利制度，则专利法的主要研究领域在于客体与内容，而主体、变动以及变动原因方面可援用民法的相应制度。在专利诉讼中，大部分案件纠结于专利权保护范围的确定，可以佐证上述判断。专利权保护范围的确定居于专利诉讼的核心地位，基于专利权利要求文字的局限性，以等同理论弥补字面保护范围，成为不少国家专利制度的不二选择。等同理论在法院的司法实践中发展起来，用于适当突破专利权利要求的文字来确定专利权保护范围，使专利法保持弹性，其适用标准日益精细化，也随着工业化和技术革新的步伐不断调整其政策走向。

　　范围而非侵权

　　国内一般将infringement译为侵权，实际上该词一般专指侵害知识产权的行为，并不包括主观过错在内。大陆法体系下所谓的“侵权”要符合“侵害行为、主观过错、因果关系、损害后果”之构成要件，英美专利法上的infringement实际应译为“落入专利权保护范围”或“侵害行为”，如译为“侵权”，易使人误解知识产权之侵权构成不需要主观过错要件（这大概就是为什么持知识产权侵权无过错责任论者不在少数的原因）。需要强调的是，专利侵权（其他知识产权侵权也是如此）仍属于侵权（tort）之一种，使用infringement这一用语，恰恰意味着专利权保护乃至版权、商标权保护的关键问题在于确定权利内容和权利边界，这是由知识产权客体的无形性决定的，内容和边界确定之后一旦认定被告行为落入保护范围，则不论有无主观过错，权利人均可基于绝对权请求排除妨碍及不当得利之返还；如认定被告存在主观过错，才涉及到侵权赔偿问题，严格地说，只有不当得利以外的赔偿才属于真正的侵权损害赔偿范畴，否则只是被告返还不当得利。英美专利法著作，一般说patent infringement包括两步，首先是解释权利要求，再是将被控产品或方法与权利要求进行比较，关键在于判断专利权的范围是否覆盖了被控的产品或方法，可见判定是否构成infringement本来就无需考虑行为人的主观状态。因此，等同理论的主要作用在于确定专利权的保护范围，这是判定专利侵权是否构成的前置步骤。

　　理论而非原则

　　等同理论（doctrine of equivalents）源于美国。“doctrine”有学说、理论、原则、教义、信条、主义等译法，如何翻译反映出对等同理论的认识程度。“equivalent”则意为等同物。目前较为常用的译法是等同原则、等同理论，前种译法将其理解为法律原则，后种译法将其理解为理论上的学说，但目前来看美国并没有将等同理论纳入到立法中去，将其理解为一种法律适用中的理论学说似更为合适，事实上美国法院的判决中就有“theory of equivalents”的用法，这从某种程度上可以佐证等同理论确实只是一种“理论”。equivalent指具体的等同物，其含义亦稍别于抽象的等同（equivalence），因此，“doctrine of equivalents”实际应译为等同物理论，在司法实践中，讲究技术特征之间的逐项等同而非发明技术方案的整体等同，可与此相呼应。等同理论的实质功能在于确定专利权保护范围，但其并非不可替代，英国专利法上有发明精髓理论却无等同理论，现今对权利要求解释流行折衷理论，亦可部分削减等同理论的适用空间，但从功能上看这些理论是殊途同归。

　　实质而非形式

　　等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。这一等同标准借鉴自美国的“三步法”，而其使用“substantially”一词，如何翻译亦值得思量。substantially具有实质上、大体上、基本上等多个含义，专利法司法解释用词是“基本”，显然引入者认为substantially应译为“基本上”。“基本”一词，固然也有根本之义，但其日常文义多为“大体上”，用“基本上”一词，较易理解为大体上、差不多之义。从等同理论的目的看，显然不是为了将与专利发明大体相同的技术方案作为落入保护范围处理，而是为了保护专利发明的实质内容不被剽窃，防止专利上的欺诈行为，强调的是发明核心精华之保护。如理解为“基本相同”，则可能导致等同范围过大。之所以此问题重要，在于其反映出对专利权客体以及等同理论作用的认知。专利权的客体是发明，是符合新颖性、实用性、创造性的技术方案，体现为无形的技术信息，产品或方法是发明的形式载体，透过形式看到发明的实质，这才是专利权人所拥有的东西，也正是专利权所要保护的东西。正是由于文字的局限性难以准确描述发明的实质，等同理论方有存在的必要，目的是保障专利权人的实质正义。“基本相同”标准应向实质标准演进，采用“非实质性区别”的标准来判断被控产品技术方案是否与专利发明存在技术特征之等同，而被告是否属于刻意的抄袭、是否进行了规避设计，亦应作为考量因素。

　　等同理论的核心要义是防止专利欺诈、保护发明实质。如何适用等同理论去确定专利权保护范围，具有一定的政策性，需要考虑专利制度激励社会技术创新功能的发挥，因此具有摇摆的幅度。为避免司法裁量的恣意，司法实践应根据社会需要演进出细致的评判标准，保证等同理论的适用最终能体现出专利法的价值追求和实质正义。