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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：赵 琳 北京罗杰律师事务所；胡剑炜 中国人民大学法学院研究生
4月19日，“非诚勿扰”再审案在广东高院举行听证会，4月20日，北京高院作出“微信”案二审判决。该两案的案件类型和涉及法律问题并不相同，但两案都备受瞩目。本文中，笔者且先不对该两案的法律适用问题本身加以评论，仅结合该两案讨论构建“商标注册申请即时公开制度”的重要意义。
依据目前商标注册申请的审查实践，一件商标从申请之日到显示在商标局网站上，要经过四五个月甚至更长的时间，该期间为检索盲期，即使第三人基于审慎，将其商标投入使用或者提交注册申请之前进行检索，也无法查到该期间的在先申请。据此，如第三人检索之后发现并无在先障碍，即将其商标投入使用，数月时间完全可能迅速积累知名度，为日后的权益冲突埋下伏笔；又如第三人检索之后发现并无在先障碍，即提交其商标的注册申请，遭遇驳回后已严重浪费时间，甚至延误商机。
“非诚勿扰”案和“微信”案均涉及此种情形，我们来看两案中相关的时间节点：
“非诚勿扰”案二审中，金阿欢提及“江苏电视台是在金阿欢商标注册申请之后才开播
的”，共同被告珍爱网答辩则称“金阿欢的“非诚勿扰”商标于2010年9月7日注册，而江苏电视台的《非诚勿扰》节目2010年1月15日开播，明显早于上诉人商标的注册时间。因此在上诉人商标公告之前，珍爱网公司是不可能察觉到上诉人商标的存在。”[1]
“微信”案一审中，本院认为部分指出“‘微信’即时通讯服务应用程序由腾讯公司于2011年1月21日首次推出，晚于被异议商标申请日2个月，早于被异议商标初审公告日7个月。此后‘微信’账户册用户急速攀升，根据相关报道的记载，至2013年7月用户已达4亿，至2014年11月用户超8亿。‘微信’在信息传送等服务市场上已具有很高的知名度和影响力，广大消费者对‘微信’所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确认知。”[2]
两个案件难以平息双方的重要原因之一即是，在先申请之申请日的效力并未真正发挥。
“非诚勿扰”案中，被告的使用不符合“在先使用抗辩”制度的适用要件，没有法定抗辩事由，该答辩尽显乏力，二审法院并未加以任何评述。金阿欢自然可以说，江苏电视台的节目是其申请日之后开播，但事实上江苏电视台可以检索到该申请吗，其检索与否应该作为考量因素吗？二审法院何以对珍爱网的答辩难以评述？“微信”案中，一审法院将在后使用达到影响力上升到公共利益之高度，驳回在先申请。但如果即时公开使得创博亚太的商标申请之后即可检索，微信未检索或检索之后仍旧使用，其利益何须去保护？
如果商标注册申请能够即时公开，从而使得在先商标申请日的效力能够落实，因在先申请和使用导致的冲突当可以很大程度上得以避免，或者至少更易于界定。如阮开欣博士在相关文章中所述，“商标法优先原则的遵循依赖于配套制度的完善，即在申请商标的同时立即公开其申请，让他人有条件检索到该商标申请”[3]，阮开欣博士对一些国家或地区的官方网站进行检索，基本证实，“美国申请商标的公开延迟时间大约为5天，韩国为4天，欧洲商标几乎没有时间延迟”[4]即时公开在理想意义上应该是申请日当日公开，但技术上数天的滞后难以克服也无须苛责，而且数天时间内出现冲突的概率可以降至极低。
我国2015年的商标申请数量达287.6万件，连续14年位居世界第一，从技术上而言即时公开确实是一个挑战，但想来并非不可行，而且愈加完善的电子申请制度，从技术上当更利于即时公开制度推行。笔者认为，商标注册申请即时公开制度的构建，至少有以下三点重要意义：
一、极大缩短检索盲期，减少盲目申请
即时公开制度的缺失导致长达数月的检索盲期，在后申请人在检索认为无在先障碍之后，提交在后申请，但事实上仍存在很大风险，是一种半盲目状态的尝试。缺少制度保障使得申请人难以全面评估在后申请的成功率，既增加了申请人的时间成本，又给商标审查增加了不必要的工作量。当然，如果检索到在先申请，考虑到该在先申请未必最终授权，申请人仍可能提交在后申请，但这至少保障了在后申请人评估和判断风险的权利，其后果大可由其自行承担。
二、判断是否构成“反向混淆”时用于界定被告善意程度
以上第一点讨论的是减少在先申请和在后申请的冲突，第二点和第三点则将讨论在先申请和使用的冲突。本第二点是关于“反向混淆”案件中，在先申请日以及配套的即时公开制度的作用。
侵害商标权案件中，无论正向混淆和反向混淆的情形，均并不以被告的恶意为构成要件，但是被告的主观因素多会被列为考量因素或至少是赔偿额的确定因素。华东政法大学黄武双教授在相关文章[5]中介绍了美国法院在判断是否构成反向混淆时考虑的因素，在第二巡回法院判决的一个案件[6]中，法院注意到被告在选择与产品形象匹配的名称时，已经做过商标检索而信赖法律顾问的意见，认为被告证明了自己的善意勤勉，考虑了“被告善意程度要素”。该文章还介绍了一些达成共识的观点[7]“法院通常会调查在后使用者选定拟使用的商标时，是否已经为防止侵权进行了适当检索，否则可能被认定存在疏忽”。
典型的反向混淆案例“蓝色风暴”案中，二审判决书本院认为部分指出“依据我国商标法的规定，构成商标侵权并不要求侵权人主观上具有过错。当然，本院也注意到百事可乐公司在中国进行‘蓝色风暴’促销活动之前，并没有提供证据证明其进行了相应的中国注册商标检索的事实。”[8]可见法官认为，在后使用者的疏忽是一个需要考量的因素。该案中，百事可乐公司在后投入使用时，蓝野公司的商标已获得注册，即其使用日在注册日之后。
“非诚勿扰”案中，二审法院基于反向混淆，认定江苏电视台侵犯金阿欢的在先商标权，珍爱网构成共同侵权。和“蓝色风暴”案不同的是，“非诚勿扰”案中，江苏电视台节目开播时，金阿欢的商标尚未注册，但已申请，即使用日在申请日之后、注册日之前。比“蓝色风暴”案中百事可乐公司或许更无辜的是，江苏电视台即使检索也未必可以检索到在先申请。在即时公开制度存在的情形下，江苏电视台未进行检索或者检索之后仍投入使用，则考虑判断是否构成“反向混淆”时，江苏电视台的疏忽过错是可以界定的，案件的结果对其将不可谓不合理（如前述，服务类似与否的问题本文不加评论）。但即时公开制度的缺失，该申请日难以用于界定江苏电视台的善意与否。
“微信”商标案仍停留在授权确权程序中，所以不存在直接适用“反向混淆”的前提，但法官亦需要平衡在先申请和申请日后使用达到较高知名度产生的使用权益。一审法院直接认为腾讯公司庞大用户群体的利益构成公共利益，二审法院虽另辟蹊径，认为创博亚太公司的商标不具有显著性，但法官是否基于对腾讯公司无疏忽过错之使用产生的实然利益进行平衡之后提高了显著性的评判标准不得而知。但如前所述，如果有即时公开制度，腾讯公司经过使用前检索，对于如此明确的障碍必应采取举措，如果未检索或检索后仍旧为之，则其过错基础上产生的利益，何须再去保护。
综上所述，“非诚勿扰”案和“微信”案，使用日均在注册商标申请日后、初审公告日前，如果即时公开制度存在，使得申请日的法律效力得以发挥，进而使得在后使用者的善意勤勉程度可以界定，善意勤勉程度即可作为是否构成反向混淆的考量因素。而该制度缺失使得在后使用者即使善意勤勉，也无能为力，此情形下，法官无法要求其举证其善意勤勉。
三、厘清“在先使用抗辩制度”的时间界限
第三点讨论使用日在申请日之前的情况下在先使用和在后申请的冲突。我国商标法采用的基本制度是“注册制”和相应的“在先申请制”，但为了保护在先、善意使用并形成知名度产生的使用权益，引入了“在先使用抗辩制度”，2012年最高院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中，即提出了一定情况下可以支持商标先用权抗辩，在2014年《商标法》第五十九条第三款明确规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”，该制度在实践中适用时有尚待厘清之处。该制度的适用要件不仅要求“在先使用”，还要求达到“一定影响”，其适用后果是在先使用人可以在“原使用范围”内继续使用该商标。 “在先使用”相对容易界定，但“一定影响”的认定则相对主观，且业界也有分歧，“原使用范围”以在后注册的注册日为准还是以其申请日为准来进行界定更是一个难题。
关于“一定影响”的时间节点，根据字面解释，必须在注册商标申请日前达到一定影响，但亦有不同观点，例如有判例评述“尚丹·尼”[9]案的文章中提及“该条款的立法本意在于对有影响的在先未注册商标的保护，同时还需要兼顾善意在后商标注册人的合法权益。因此，司法实践中可以做区分尝试……商标注册人尚未实际使用该商标的，或者说商标注册人属于恶意抢注的，可以予以适当的突破，即对在先未注册商标的使用影响力时间节点可以从宽把握，使用至商标授权以前。当然，上述观点仍需要司法实践的检验”[10]。当前，即时公开制度缺失的情形下，在适用在先使用抗辩制度时，法官固然可以按照字面解释进行适用，但是在先使用者的善意勤勉程度并未得到充分考虑；而将“一定影响”的时间推后至在后商标注册日，对于在后商标注册人来讲，其申请日的意义便没有得以体现，总是处于两难之地。
关于“原使用范围”的难点则在于，如使用者于在后商标申请日和注册日之间，使用范围已大有扩展，则在判定使用者的“原使用范围”时，要求使用者缩小至在后商标申请日对其不尽合理，但要求其扩大至在后商标注册日状态，对于注册人而言又似乎不公，而且一定影响的时间和原使用范围的界定时间不一致也似乎不通。
由此，即时公开制度的缺失导致的申请日的法律效力无法落实这一问题再度体现。而且实践中，无效的检索和并未被赋予效力的检索报告使得使用者进行专业检索的动力也严重不足。
如有即时公开制度，法官便可以要求使用者提交检索报告，使用者在使用前应当进行检索，使用同时应当立即申请注册，不然随时可能出现第三方在类似商品上近似商标的注册申请，而该申请日的效力便是直接阻断使用者在申请日之后的商业投入获得保护的可能性，而这一阻断对于使用者不存在任何主观上的不合理性，因为该在后商标的申请是即时公开、易于检索的。而假如使用者在使用前不进行检索，或者使用同时不立即提交申请，使用者只能寄希望于，在其使用达到有一定影响之前，没有类似商品上的近似商标申请出现，这一风险是完全需要自行承担的。
在先使用抗辩制度的立法本意的确是善意在后商标注册人的注册商标专用权和有影响的在先未注册有一定影响商标的使用权益之间的平衡，但这种平衡机制毕竟是对“注册制”和相应的“在先申请制”的补充，配套制度的设计应该能够使得实践中减少平衡机制的引入必要。笔者认为应该还是按照法条字面解释，“一定影响”必须要求在在后商标申请日前即要达到，“原使用范围”亦应该界定为在后商标 “申请日”之前的使用状态， 而这就需要商标注册申请即时公开制度的配套。
即时公开制度的存在，申请日的效力落实，在先使用抗辩制度才构成一个完整且合理的机制，促进使用者及时检索、及时提交申请，减少恶意抢注，减少平衡机制的引入。
结语
商标注册申请即时公开制度不仅可以缩短检索盲期、减少盲目申请以及因此带来的申请人时间成本和商标局审查工作量，而且可以使得我国商标法基本制度“注册制”和相应的“在先申请制”下的“申请日”效力得到落实，在“在先申请”和使用出现冲突的时候，有利于界定使用者的主观善意勤勉程度，利于确定相应的法律责任如何承担、权益如何保护，希望该制度得以早日实施。
注释：
[1] （2015）深中法知民终字第927号判决书
[2] （2014）京知行初字第67号判决书
[3] “‘微信’商标案的症结：申请商标的延迟公开问题”，《中华商标》2015年第4期，阮开欣
[4] “‘非诚勿扰’商标侵权案之我见：申请商标的延迟公开问题”，知产力，2016年1月5日，阮开欣
[5] “反向混淆理论与规则视角下的非诚勿扰案”，《 知识产权》，2016年第1期
[6] W.W.W. Pharmaceutical Co., Inc. v. Gillette Co. 案，984 F.2d 567 (2d Cir.1993)
[7] J. Thomas
McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition (4th ed.), §
23:10, I. Test of Likelihood of Confusion, A. Keystone of Infringement,
Database updated December 2015.
[8] (2007)浙民三终字第74号判决书
[9] (2014)朝民初字第25490号判决
[10]“法官详解首起商标先用权抗辩成功案件”，知产力，2014年12月11日，赵刚